CSDJ - F11001010200020150075900ADJUNTA20150827151846-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente (E): Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE1 Radicación No. 110010102000201500759 00 Aprobado según Acta No. 65 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria –Fiscalía Tercera Seccional de Arauca -Arauca y la Jurisdicción Penal Militar –Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar de Arauca -Arauca, con ocasión a la investigación que se adelanta por la denuncia interpuesta por el señor Hernán Antonio Parales Rueda. ANTECEDENTES Los hechos que generan la actuación penal son conforme lo descrito en los informes del cuerpo técnico de policía judicial de la Fiscalía General de la Nación por su investigador de campo los siguientes: “Siendo aproximadamente las 18:43 horas del día de ayer 19 de junio del año en curso (2014), la central de radio de la policía nacional, informa la ocurrencia de una acción terrorista en contra de unidades policiales en el sector conocido como Caballo Blanco, ubicado en el barrio Fundadores de esta municipalidad (Arauca). Motivos por el cual, funcionarios de la Seccional de Investigación criminal se desplazan al lugar delos hechos. Siendo las 19:25 horas, la centrar de radio de la policía nacional informa que una

persona de sexo masculino, había ingresado a las instalaciones del hospital San Vicente de Arauca, quien se encontraba herido por impacto de arma de fuego. Razón por lo cual unidades del Grupo Investigativo Delitos Contra el Terrorismo, 1 Fungiendo en calidad de encargado del despacho del honorable magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme a nombramiento efectuado en Sala No. 61 del 29 de julio de 2015 y posesión de las mismas calendas. República de Colombia 2 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones se desplazan hacia este centro de salud, con el fin de verificar la posible conexidad o responsabilidad en los hechos terrorista ocurridos minutos antes. Posteriormente, en el hospital anteriormente mencionado, se toma contacto con la señora CARMEN XIOMARA CARREÑO LIZARAZO identificada con cédula de ciudadanía 1.116.778.163, quien manifiesta ser la persona que transporto en una motocicleta al señor MAICOL YESID PARALES ARANGO hasta este hospital, toda vez que presentaba una herida por arma de fuego. E igualmente da a conocer que en el momento de resultar herido el señor MAICOL, este se encontraba acompañado por una persona a quien conoce como JAVIER, finalmente aporta la dirección donde se encentraba este sujeto. Tomando en cuenta la información aportada, se le solicita muy comedidamente a esta señora,

el acompañarnos hacia las instalaciones de la estación de policía, con el fin de ser escuchada en diligencia de entrevista y así nos manifieste las circunstancias de tiempo modo y lugar al momento de los hechos ocurridos con el señor MAICOL. Posteriormente, funcionarios de la policía judicial SIJIN, en compañía de la policía de Vigilancia, se traslada al lugar indicado por la señora CARMEN XIOMARA, donde se ubica al señor ABIMAEL ARRIETA OLIVO C.C. 1.116.797.645, quien en forma voluntaria se traslada al instalaciones de la estación de policía Arauca, donde se toma entrevista. Siendo las 20:44 horas se toma entrevista al señor ABIMAEL ARRIETA OLIVO identificado con cédula de ciudadanía 1.116.797.645, quien manifiesta los hechos ocurridos referente a como fue herido el señor MAICOL YESID PARALES

ARANGO.

Siendo las 21:30 horas, se toma entrevista a la señora CARMEN XIOMARA CARREÑO LIZARAZO quien reitera lo dicho inicialmente, argumentado que el acompañante del señor MAICOL YESID PARALES ARANGO en el momento que fue herido, era el señor ABIMAEL ARRIETA OLIVO, y se movilizaban en una motocicleta GS SUZUKI de color ROJA venezol ana. República de Colombia 3 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E)

Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones De igual manera se realiza la incautación de la motocicleta de marca SUZUKI GS, color ROJO-NEGRO, placas AMOK81 A, particular, chasis 81A3F4E10DM00737, motor 157FMI-Z y 01 casco cerrado tipo motocross de color rojo.”, (sic a todo lo transcrito y texto en paréntesis es nuestro) Posteriormente, mediante oficio dirigido al Grupo de Actos Urgente de la seccional de Investigación Criminal SIJIN, realizar inspección a la motocicleta anteriormente mencionada. El cual se recibe respuesta mediante informe de investigador de campo, procedente del patrullero LEONARDO JAVIER DUARTE PARRA Funcionario Grupo Actos Urgente SUIN, el cual da conocer que durante dicha diligencia se halló rastros de sangre en este vehículo. La Fiscalía General de la Nación asumió el conocimiento del presunto punible asignándole el radicado No. 810016001137201400425, correspondiéndole la investigación a la Fiscalía Tercera Seccional de Arauca -Arauca, quien elaboró el respectivo programa metodológico. POSICIÓN DE LA FISCALÍA TERCERA SECCIONAL DE ARAUCA -ARAUCA El 24 de octubre de 2014, la Fiscalía Tercera Seccional de Arauca -Arauca dispuso remitir las diligencias relacionadas con el presunto punible de homicidio en grado de tentativa y lesiones personales dolosas en el cual la víctima es el señor Maycol Yesid Parales Arango, por cuanto se trata de unas conductas en las que pueden

estar incursos agentes de la policía. Argumentó para remitir el conocimiento del asunto a la justicia penal militar el hecho que los policiales, desarrollaron su actividad dentro del ejercicio de su servicio y que en efecto por parte de miembros de la Policía Nacional, lo cual implica que el asunto deba ser conocido por dicha autoridad, (fl. 135 a 137, c.o.). POSICIÓN DEL JUZGADO 172 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE ARAUCA -ARAUCA Con auto del 25 de marzo de 2015, el Juez de conocimiento dispuso, remitir ante esta Corporación el expediente de la investigación penal, al advertir que el República de Colombia 4 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones conocimiento de los mismos no corresponde a la Justicia Penal Militar, por cuanto, no se encuentra demostrado que algún policial haya participado en los hechos por los cuales resultó lesionada la víctima. Además que conforme las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se presentaron las situaciones de orden público el día 19 de julio de 2014, en donde fue lanzado un artefacto explosivo contra aun CAI móvil que se encontraba ubicado en la carrera 25 con calle primera de la ciudad de Arauca y el sitio geográfico en donde fue que se produjo el impacto con arma de fuego al señor Parales Arango, es diferente dado que sucedió en cercanías al sector denominado la piscina de FEMAR, la cual queda en la calle 15 con carrera 28.

Asimismo que en cuanto a la ojiva recuperada de la humanidad de la víctima, existe evidencia que la misma no corresponde a ninguna de las armas de dotación de los policiales que participaron en la defensa de la acción al margen de la ley contra el CAI móvil. Conforme con lo anterior dispuso la remisión del expediente ante esta Corporación a efectos que se fijara la jurisdicción que debe conocer de la investigación penal, (fls. 318 a 3258, c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 3., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente República de Colombia 5 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la

Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala República de Colombia 6 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Conforme con lo anterior, y atendiendo también lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 1 de 2015, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga a los agentes de la policía, por el presunto punible de abuso de autoridad por acto arbitrario, siendo víctima el señor Hernán Antonio Parales Rueda.

2. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran

especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y República de Colombia 7 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que

tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente2, jurisprudencia que en vigencia del nuevo estatuto castrense ha reiterado3. Dijo en aquella ocasión la Corte: 2 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 3 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia 8 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2015, artículo 1º, en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por República de Colombia 9

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de

los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso Concreto.

Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. La investigación penal que se inició por denuncia del ciudadano Hernán Antonio Parales Rueda, involucra a presuntos agentes de la policía, los cuales no han sido identificados en la investigación penal que se ha surtido, ya que la misma aún se realiza en averiguación de responsable, siendo necesario advertir que la Fiscalía al momento de negarse por jurisdicción a asumir el conocimiento de la causa penal, hubiese procedido a lograr la plena identificación de los posibles autores del ilícito y menos poder tener certeza que se trata de agentes activos de la Policía Nacional.

2. Respecto a la conducta presuntamente efectuada por los supuestos agentes de la policía, se puede presumir que de ser cierto que se trata de miembros activos de la Policía Nacional, tampoco se ha determinado que en efecto al momento de efectuar el procedimiento del que se duele el señor Hernán Antonio Parales Rueda, los supuestos agentes de la policía se hubiesen encontrado en el sitio de los hechos en donde se presentó el ilícito es decir en cercanías de la piscina de

FERMAR, la cual conforme los hechos expuesto está en la calle 15 con carrera 27

República de Colombia 10 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones de la ciudad de Arauca y el despliegue policial por los hechos del atentado contra el CAI móvil se dieron en la calle 1ª con carrera 25 de la misma ciudad, lo cual fuerza a concluir que efectivamente son dos lugares diferentes en donde los policiales repelieron el ataque y aquel en donde se sucedieron los actos por los cuales fue herido el señor Maycol Yesid Parales Arango, además que conforme la ojiva encontrada en la humanidad de la víctima y la confrontación con las armas de dotación de los policiales que repelieron el ataque armado se evidencia que la misma no corresponde a ninguna de las armas por ellos empleadas. Conforme con lo anterior, en el presente caso de acuerdo a la descripción de los hechos materia de investigación penal, existen serias dudas que el mismo obedezca a actos en que hubiesen estado involucrados miembros de la policía nacional y conforme a la evidencias antes descritas de suyo es que se presenta serias dudas para que sea la justicia especializada la que deba conocer del asunto y en cambio se encuentran dados todos los supuestos para que la ordinaria sea la que continúe con el adelantamiento de la investigación penal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO. ASIGNAR LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PRESENTE ASUNTO A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA REPRESENTADA POR LA FISCALÍA TERCERA SECCIONAL DE ARAUCA -ARAUCA, A LA QUE SE LE

REMITIRÁ DE INMEDIATO EL EXPEDIENTE, CONFORME A LO EXPUESTO EN

LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO.

SEGUNDO. ENVÍESE COPIA DE ESTE PROVEÍDO, PARA SU CONOCIMIENTO,

AL JUZGADO 172 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE ARAUCA -ARAUCA.

TERCERO. POR LA SECRETARÍA JUDICIAL DE LA SALA ENTÉRESE DE LO

DISPUESTO EN LA PRESENTE PROVIDENCIA A LOS SUJETOS

PROCESALES.

República de Colombia 11 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 12 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201500759 00 Conflicto de Jurisdicciones