CSDJ - F11001010200020150086000ADJUNTA20150507170120-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 1100101020002015 00860 00 Aprobado según Acta de Sala No. 36 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 41 Unidad de Estructura de Apoyo Barranquilla y el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar, para conocer de la indagación penal correspondiente al caso distinguido con el No. 080016009524201401468, que se adelanta contra integrantes de la SIJIN, con ocasión a los hechos acaecidos el 21 de abril de 2014, en la materialización de una diligencia de registro y allanamiento a un inmueble, ubicado en la calle 59 No. 25-58 Barrio Los Andes, de la ciudad de Barranquilla.

HECHOS Y ACTUACIÓN

1. Tiene origen la actuación penal, en la denuncia presentada día 23 de abril de 20141, por el señor CESAR AUGUSTO PACHECO MEZA ante la Sala de denuncias SIJIN MEBAR.

El denunciante señala, que el día 21 de abril de 2014, aproximadamente a las 14:30 horas, fue enterado telefónicamente de 1 Folio 1 C.O

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO parte de la señora MARIA OLGA BURGOS, quien es la encargada de cuidar sus hijos, del ingreso de integrantes de la SIJIN a su casa de

habitación ubicada en la calle 59 No. 25-58 barrio los Andes, donde sin exhibir orden de allanamiento procedieron a los cuartos del inmueble, ante lo cual, en compañía de su abogado y su conductor acudió al lugar de su residencia, constatando que ya se había avanzado en un 90 % del allanamiento y lo que únicamente habían encontrado era un revolver de su propiedad con el salvo conducto vencido. Uno de los funcionarios que estaba realizando la diligencia, le manifestó al abogado que deseaba hablar con el dueño de la casa, razón por la cual acudió a dialogar, quien procedió a exigir la suma de $40.000.000 en efectivo, para omitir poner a disposición de las autoridades a un hermano del denunciante y a la señora MARIA OLGA BURGOS, por el delito de porte ilegal de armas de fuego y municiones y de esta forma además hacían la entrega del revolver, de unos fólderes y de unas agendas que sustrajeron de la vivienda. Agrega el denunciante, que terminada la diligencia, pudieron constatar, que los funcionarios que realizaron el allanamiento, se habían llevado, anillos, esclavas, todas las prendas de una de sus hijas, perfumes, artículos avaluados en $22.000.000 y $10.000.000 en efectivo. Precisa

además que dichos funcionarios le advirtieron, que si no les cumplía su exigencia o si denunciaba “que me las iba a ver con ellos en tono bastante agresivo” Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. Mediante providencia de fecha 25 de agosto de 20142, suscrito por el doctor MAURICIO CHIQUILLO JIMENEZ, Fiscal 41 Seccional EDA, declara no ser competente para continuar con la indagación penal y en consecuencia ordena su remisión a la Oficina de Indagaciones de la Jurisdicción Penal Militar “ a fin de que le sea asignada una persona idónea a fin de que continúe con el conocimiento” y en la eventualidad de no compartir los argumentos expuestos, propuso desde dicha ocasión, colisión negativa de competencia.

Para adoptar la decisión antes aludida se concluye que, “en consecuencia, se tiene en el caso que nos ocupa apreciamos que los hechos ocurrieron dentro de un acto de servicio, toda vez que se encontraban miembros de la SIJIN ejerciendo sus funciones y realizando un allanamiento en la calle 59 No.25-58, por lo que considera esta delegada no ser competente para proseguir con la presente indagación (…)”

3. En proveído de 18 de septiembre de 20143, el Capitán IVAN ANDRES HERNÁDEZ PEÑALOZA, Juez 173 de Instrucción Penal Militar, decida proponer colisión negativa de competencia, por considerar no ser competente para conocer de los hechos materia de la actuación

penal y en consecuencia dispone remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. Como fundamento de la decisión antes referida, hace mención a la sentencia C-358 de 1997 mediante la cual la Corte Constitucional, 2 Folios 39 a 42 C.O 3 45 a 50 C.O Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO estudió la constitucionalidad del Código Penal Militar reglado por el Decreto 2550 de 1988 y en la Sentencia C368 de 2000, en la que se ocupó de la exequibilidad de algunos preceptos de la ley 522 de 1999, providencias en las que se puntualiza en primer lugar, que la jurisdicción penal militar constituye una excepción a la regla del juez natural general; en segundo lugar, que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio; en tercer lugar, que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada. Concluye la providencia que, en consideración a que en el presente caso, no se dan de manera clara los presupuestos para que sea conocida la investigación penal en marcha por la jurisdicción especializada, la misma debe ser asumida por la jurisdicción ordinaria en cabeza de la

Fiscalía General de la Nación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes

atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”4

En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones5, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una 4 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 5 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el

imperio del derecho administrativo. Conforme con lo anterior, en este caso, corresponde a esta Sala dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, y en consecuencia, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, en el que se investiga a miembros o integrantes de la SIJIN, por los delitos de hurto y prevaricato, en hechos ocurridos el día 21 de abril de 2014, fecha en que integrantes de la SIJIN ingresaron a la casa de habitación ubicada en la calle 59 No. 25-58 barrio los Andes de la ciudad de Barranquilla, donde en desarrollo de una diligencia de allanamiento actuaron presuntamente quebrantando la constitución y la ley. b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

 La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la

Constitución Política6, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional7, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.  Del caso concretoPlanteamiento del problema: Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a cual autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la indagación penal distinguida con el radicado No. 080016009524201401468, adelantada con ocasión de las presuntas irregularidades materializadas por integrantes de la SIJIN, en desarrollo de una diligencia de allanamiento practicada el día el 6 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 7 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO día 21 de abril de 2014, en la casa de habitación del denunciante CESAR

AUGUSTO PACHECO MEZA.

Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de que quienes intervinieron en la diligencia de allanamiento que originó la denuncia, son servidores públicos, en su condición de miembros de la SIJIN y por ende miembros de la Fuerza Pública. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos imputados al implicado, fueron o no desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar si los investigados actuaron en ejercicio de sus funciones constitucionales. Observa esta Colegiatura que el aspecto subjetivo se materializa en el caso sub judice, toda vez que no existe duda de la condición de miembros de SIJIN, quienes participaron en los hechos, y de otra parte, se colige que el aspecto Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO funcional de acuerdo con las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no guardan relación con el servicio, veamos las normas constitucionales y legales que regulan la materia: Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.- Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2.- Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”8 Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional:

8 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”9. Es evidente que de cara a los hechos ocurridos el día 21 de abril de 2014, en el lugar de la residencia del señor CESAR AUGUSTO PACHECO MEZA, ubicada en la calle la calle 59 No. 25-58 barrio los Andes de la nomenclatura urbana de la ciudad de Barranquilla, donde presuntamente en desarrollo de una diligencia de allanamiento uno de los integrantes de la SIJIN exigió la suma de $40.000.000 en efectivo, a cambio omitir poner a disposición de las 9 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO autoridades a un hermano del denunciante y a la señora MARIA OLGA BURGOS, por el delito de porte ilegal de armas de fuego y/municiones y de devolver un revolver incautado y entregar fólderes y agendas sustraídas en desarrollo de la diligencia. Adicionalmente una vez culminado el allanamiento

constataron que los integrantes de la SIJIN se habían llevado de la casa registrada, anillos, esclavas, prendas, perfumes y artículos avaluados en $22.000.000 y $10.000.000 en efectivo; fuera de lo anterior, al parecer los integrantes de la fuerza pública, advirtieron que si no les cumplía sus exigencias o si denunciaban “que me las iba a ver con ellos en tono bastante agresivo”. Así las cosas, son muy significativos los cuestionamientos que hace el mismo Capitán IVAN ANDRES HERNÁDEZ PEÑALOZA, Juez 173 de Instrucción Penal Militar, quien al proponer colisión negativa de competencia en la providencia de fecha 18 de septiembre de 2014 expresa: “(…) sería del caso entonces avocar el conocimiento de dicha investigación, no obstante se advierte de acuerdo al material probatorio hasta el momento arrimado, entre ellos la entrevista practicada al señor CESAR AGUSTO PACHECO MEZA y al señor OSCAR HERNAN FERNANDEZ MONSALVO, quienes reiteran la exigencia de dinero que al parecer les fue realizada como consecuencia del procedimiento de allanamiento. Una vez visto los anteriores relatos, y haciendo un análisis sobre el alcance de las acusaciones realizadas, se aprecia que los hechos dan cuenta de la comisión de los presuntos delitos de abuso de autoridad, hurto, concusión y amenazas, pero vistas desde la óptica de unos hechos que probablemente acaecieron desbordando los límites del recto y normal proceder de quienes integran la institución policial, y por el contrario posiblemente obedecieron a

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO un acto desmedido y doloso, totalmente ajeno a la misión constitucional conferida a la Policía Nacional en el artículo 218 Superior, y por ende es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de esto hechos en virtud del principio del Juez natural.

Adicionalmente nótese que el denunciante hace alusión a una persecución en su contra que finaliza con las amenazas a él realizadas, aspecto que indefectiblemente se aleja de las exigencias dispuestas en la constitución y la ley para el amparo del fuero militar (…).” Así las cosas, devienen serias dudas respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos, con lo cual es evidente el desbordamiento de la relación con el servicio, que desembocó en un resultado que debe investigar el juez natural, en el sub lite, la justicia penal ordinaria. Dadas las consideraciones expuestas, se impone en esta ocasión concluir que, en principio, la conducta investigada dentro de la indagación penal de marras, , no tiene relación con el servicio, razón por la cual su conocimiento debe ser sometido a la justicia penal ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación penal a la Jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la FISCALIA 41 SECCIONAL UNIDAD DE ESTRUCTURA DE APOYO DE BARRANQUILLA de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase las diligencias al referido despacho judicial, y copias de esta providencia al el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar con sede en Barranquilla, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

NESTOR IVAN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA

ADARVE Vicepresidente Magistrado (E) Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00860 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO