CSDJ - F11001010200020150086200ADJUNTA20150508113420-2015

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500862-00 (10595-24) Aprobado según Acta de Sala No. 36 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto Positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 102 ESPECIALIZADA DDHH Y DIH DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN y el JUZGADO 32 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación adelantada contra los señores CT. (hoy Mayor) MAURICIO RODRÍGUEZ ARDILA y otros, por el delito de homicidio de tres N.N., en hechos ocurridos el 4 de junio de 2007,

en la vereda El Carmelo del Municipio de Nariño, Antioquia. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón al informe de los hechos reportados por el servidor de Policía Judicial ST: CARLOS EDUARDO MONROY MEJÍA en el formato “REPORTE DE INICIACIÓN FPJ-1”, Actos Urgentes, realizando el siguiente recuento procesal: “El día 04 de junio de 2007 en la vereda El Carmelo, coordenadas W 05º35`53” W 75º10`21” personal adscrito al RCG4 Compañía “RAKUARTE” Ganaderos del Batallón Pedro Nel Ospina con sede en Bello Antioquia, en enfrentamiento con bandidos al parecer de las FARC, dieron de baja a tres sujetos que no fueron identificados, se les halló 2 fusiles, 3 proveedores, dos granadas, y tres minas el cual fueron destruidas cerca al lugar de los hechos. Los hechos se presentaron a eso de las cuatro y cuarenta y cinco de la mañana. El grupo del ejército esta bajo el mando del capitán Mauricio Rodríguez Ardila” (Sic para lo transcrito) (fl. 8 del cuaderno original No. 1). Al referido informe se anexó copia del reporte de patrullaje, esquema de maniobra, HR operacional, HR gasto de munición, INSITOP día 04 junio de 2007, actas de levantamiento de cadáver 03, necropsias 3, acta de destrucción de material explosivo, CD ROM con fotografías, certificado de

defunción 3, Informe Ejecutivo de PONAL (fl. 1 – 89 del cuaderno original No. 1). 2.- La investigación de las presentes diligencias le correspondió al JUZGADO ONCE DE INSTRUCCIÓN MILITAR DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN, autoridad que mediante auto del 27 de junio de 2007 dispuso abrir indagación preliminar No. 064 en averiguación de responsables de los hechos ocurridos el 4 de junio de 2007, para determinar si existía mérito para abrir investigación formal o por el contrario dictar auto inhibitorio, ordenando la práctica de algunas pruebas (fl. 104 – 105 del cuaderno original No. 1). 2.1.- Por lo anterior, el Juzgado Castrense de Instrucción, continuó la investigación recaudando las siguientes pruebas:  Declaración del Cabo Segundo José Alberto Caicedo Fuentes, SLP Machado Maturana Luis Eduardo, SLP Oscar Dario Posada Villa, Capitán Mauricio Rodríguez Ardila (ampliación informe), SLP Ignacio de Jesús Muñoz Bedoya, SLP Ediver Estivenson Robledo Torres, SLP Wilmar Dario Arteaga Correa, SLP Jorge Adriano Gómez Varela, SLP Rodriguez Cardozo Chistofer Maikol, SLP Jhojany Alberto Polo Pacheco, SLP Felipe Andres Pamplona Arango, SLP Edwin José Suarez Muñoz, SLP Wilson de Jesús Sepúlveda, SLP Jhony Alejandro Vásquez García (fl. 116 – 118, 128 – 130, 131 – 133, 134 – 136, 137 – 139, 140 – 142, 143 - 144, 145 – 147, 148 – 150, 156 –

157, 158159, 160 – 161, 162 – 163 del cuaderno original No. 1, 206 – 208, )  Informe de laboratorio de material de guerra incautado (fl. 119 – 121 del cuaderno original No. 1).  Informe de laboratorio No. 502966, individualización de cadáveres N.N. del 30 de noviembre de 2009, occiso, Monsalve “Vinazco“ Anderson Bladimir (fl. 320 – 324 del cuaderno original No. 2)  Reporte de persona desaparecida, emitido por la Fiscalía General de la Nación de Anderson Bladimir Monsalve “Vinazco” (fl. 325 - 326 del cuaderno original No. 2).  Declaración del señor Gersón David Monsalve “Vinasco” (fl. 354-358 del cuaderno original No. 2).  Informe de laboratorio No. 502531, individualización de cadáveres N.N. del 30 de noviembre de 2009, occiso N.N. (fl. 362 - 364 del cuaderno original No. 2).  Mediante oficios No. 20105620042703 y 20105620041193 del 10 y 12 de marzo de 2010, respectivamente, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional acreditó la calidad de militares de los miembros del Ejército Nacional investigados (fl. 365 – 369, 371 - 398 del cuaderno original No. 2).  Comunicación del 29 de marzo de 2010 expedida por el Director de REMAR de la ciudad de Medellín, en la cual informa que ANDERSON

BLADIMIR MONSALVE “VINASCO”· estuvo recluido en su fundación por problemas de drogadicción durante el periodo de diciembre de 2006 hasta el 2 de enero de 2007 (fl. 412 – 416 del cuaderno original No. 3).  Informe de laboratorio No. 502597, individualización de cadáveres N.N. del 30 de noviembre de 2009, occiso N.N. (fl. 424 - 425 del cuaderno original No. 2).  Informe de aclaración de necropsia adiado 26 de julio de 2010 (fl. 545

• 531 del cuaderno original No. 3).  Diligencias de indagatoria de los señores SLP Wilmar Darío Arteaga

Correa, SLP Estivenson Robledo Torres, SLP Felipe Andrés Pamplona Arango, SLP Jhony Alejandro Vásquez García, SLP Antonio Cifuentes Hincapie, SLP Ignacio de Jesús Muñoz Bodoya, SLP Christofer Maikol Rodríguez, MY Mauricio Rodríguez Ardila, SLP Jorge Adriano Gómez Varela, CP. Alberto Caicedo Fuentes, SLP Edwin José Suárez Muñoz, SLP Wilson de Jesús Sepúlveda, SLP ® Jhojany Alberto Polo, SLP Oscar Dario Posada Villa, (fl. 535 -542, 543-549, 550-556, 564 -570, 571577, del cuaderno original No. 3, fl. 616-624, 625-631, 637-645, 648-656, 683-690, 762-768, 769-776 del cuaderno original No. 4, fl. 816-820, 821 -829 ).

 Informe de Investigador de Campo –FPJ11-, objetivo de la diligencia practicada el 7 y 17 de septiembre, 19 de noviembre de 2010, exhumación de cadáveres (fl. 670 – 672, 673-681 del cuaderno original No. 4, fl. 802 – 897 cuaderno original No. 5).  Informe topográfico AS 5224917 (FL. 673-692 del cuaderno original No. 4).  Informe de análisis interdisciplinarios remitidos por la Coordinadora Laboratorio de Identificación Especializada CTI Seccional Medellín (fl. 928 -973 cuaderno original No. 5).  Diligencia de inspección judicial con reconstrucción del lugar de los hechos realizada por el Patrullero Edwin Orozco Sánchez, Técnico Profesional en Balística de la Policía Nacional (fl. 1083 – 1113 cuaderno original No. 6).  Informe presentado por el Investigador Justicia Penal Militar el 14 de noviembre de 2013, en el cual manifestó que se encuentra a la espera de obtener las respuestas de varias unidades y entidades públicas a efectos de establecer si el occiso Anderson Monsalve “Vinasco” pertenece a grupo al margen de la ley (fl. 1240-142 cuaderno original No. 7).  El Alcalde Municipal de Nariño, Departamento de Antioquia, mediante oficio No. 300740-228-2013 del 19 de noviembre de 2013, informó al funcionario de la Policía Judicial UIJPM MEVAL, que: “es bien sabido que para la época de los hechos, el orden público del municipio de

Nariño-Antioquia no era bueno, y había presencia de los frentes 47 y 9 de las FARC en diferentes partes de la zona rural del municipio, incluyendo la vereda el Carmelo. Sin embargo, no se cuenta con información sobre los hechos acaecidos el 04 de junio de 2007 en la vereda el Carmelo de manera específica, ni con copia del acta de reunión de seguridad que se haya realizado, de haberse hecho, concomitante a la fecha de los hechos.” (sic) (fl. 1263 cuaderno original No. 7). 4.- Mediante oficio No. 02002 DFNEDH-DIH del 15 de julio de 2014 la FISCALÍA 102 ESPECIALIZADA DDHH y DIH de la ciudad de Medellín, dirigido al Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, adscrito a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, informó luego del estudio realizado a las pruebas allegadas a la investigación adelantada por la Jurisdicción Castrense, como fueron observaciones a la prueba de absorción atómica, a los informes de necropsia, las declaraciones de los militares investigados: “(…) que a esta altura procesal, no existe certeza ni claridad alguna sobre la forma en que se desarrolló el “supuesto” combate y por el contrario, emerge de bulto ni mas ni menos que la DUDA sobre el procedimiento de los militares involucrados en los hechos. Es cierto que la Justicia Penal Militar tiene un carácter excepcional y limitado para aquellos casos en que sus miembros comentan delitos de tipo castrense, pero debe existir un vínculo claro de origen entre la conducta y la

actividad del servicio; siendo la extralimitación y7o un abuso de poder dentro del marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, la que fija la competencia, SIEMPRE y CUANDO NO EXISTA ASOMO DE DUDA EN LA RELACIÓN FUNCIONAL ENTRE EL HECHO Y LA ACTIVIDAD DE LOS MILITARES, y así lo ha reiterado las diferentes Cortes, en sus pronunciamiento al resolver casos similares. ” (Sic para lo transcrito). Por lo anterior, solicitó el conocimiento de la investigación penal de marras, y en caso de no acoger los planteamientos de ese Despacho, propuso conflicto positivo de competencia (fl. 1353 - 1360 del cuaderno original No. 7). 5.- En atención al oficio remitido por parte de la FISCALÍA 102 ESPECIALIZADA DDHH y DIH de la ciudad de Medellín, el JUZGADO TREINTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de la misma ciudad, esta autoridad mediante auto del 6 de abril de 2015 resolvió plantear el conflicto positivo de jurisdicciones, al reclamar la competente para conocer de la investigación de autos, pues la misma inicio en esa jurisdicción en la cual se practicaron las pruebas pertinentes para sustentar la aplicación del fuero militar. De otra parte, señaló el Juez Castrense que no encuentra acierto en lo manifestado por el representante de la Jurisdicción Ordinaria Penal, toda vez que los militares investigados estaban en cumplimiento de una misión militar, adelantando una orden de operaciones legítimamente expedida por el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado de “esa época” en el área

general de Nariño, Antioquia, dirigida contra las organizaciones ilegales de esa zona. En relación con el análisis efectuado por el señor Fiscal de las pruebas obrantes en el expediente, destacó que si bien éste hizo alusión a las contradicciones observadas en las versiones rendidas por los militares, de igual forma, debe tenerse consideración en la “concordancia” de las mismas, pues éstos fueron testigos presenciales de los hechos, y no atribuirle credibilidad solamente a las declaraciones de los familiares de los occisos, y no pueden por sí solas, desvirtuar lo manifestado por los encartados, aclarando que frente a lo consignado el reporte de gasto de munición donde se registraron alguna inconsistencias, éstas “(…) fueron considerados por el juez de instrucción al momento de resolver la situación jurídica de los procesados como una falla grave en la parte administrativa al punto de ordenar la compulsa de copias (…)” (sic). Concluyó el Operador Judicial considerando que en la investigación penal de marras, el oficial Rodríguez y los integrantes del grupo de contraguerrilla cumplían la orden de operaciones militar emitida en su oportunidad por el Comandante de esa Unidad Táctica, por lo cual su actuación estaba justificada por las tareas asignadas por el Estado a la unidad militar, establecida para garantizar la seguridad y tranquilidad de la región Antioqueña, dentro de la jurisdicción del Batallón de Contraguerrilla No. 4, señalando que en la referida investigación han garantizado la participación activa de las víctimas, solicitando se asigne el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Castrense (fl. 1362 - 1369 del cuaderno original No. 7).

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA 102 ESPECIALIZADA DDHH Y DIH DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN y el JUZGADO 32 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Aclaración previa Antes de entrar a desatar el presente conflicto positivo de jurisdicciones, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien he expuesto la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el Ejército Nacional, ante la negación de aceptar dicha declaración como se sigue, entre otras, en las providencias proferidas por la Sala en los siguientes radicados 11001010200020140018800,11001010200020140210500, 10010102000201402311 00,110010102000201402552 00, de Sala 87 del 16 de octubre de 2014; por tanto, atendiendo mis deberes funcionales, proyecté la presente providencia.

Lo anterior, en procura de garantizar el acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en

razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas.

3. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO 32 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLÍN y la Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 102 ESPECIALIZADA DDHH Y DIH DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio de tres NN, en hechos ocurridos el 4 de junio de 2007, en la vereda El Carmelo del municipio de Nariño, Antioquia.

4. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen al Ejército Nacional, adscritos al Batallón de Contraguerrilla No. 4, Granaderos BRIM24, de conformidad con la certificación Mediante oficios No. 20105620042703 y 20105620041193 del 10 y 12 de marzo de 2010, respectivamente, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional acreditó la calidad de militares de los miembros del Ejército Nacional investigados (fl. 365 – 369, 371 - 398 del cuaderno original No. 2),

se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal

ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un

delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la

fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

“(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt)

Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el

servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito d