CSDJ - F11001010200020150090101ADJUNTA20150708114216-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil quince Registro de Proyecto. 1 de julio de 2015 Aprobado según Acta de Sala No. 52 Magistrada Ponente. Dra. María Mercedes López Mora Radicado 110010102000201500901-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor, contra la sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander1, del 1 de junio de 2015, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor GUSTAVO HERNÁN MORENO CRUZ contra la Procuraduría Regional de Santander y Procurador Provincial de San Gil. HECHOS Presentó en abril de 2015, el señor MORENO CRUZ, acción de tutela contra la Procuraduría Provincial de San Gil -Santandery el Procurador Regional de Santander, en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, a la defensa, igualdad ante las autoridades, ejercicio y 1 Con ponencia del Magistrado Carmelo Tadeo Mendoza Lozano en Sala con el Dr. Juan Pablo Silva Prada control del poder político, elegir y ser elegido y acceso a la justicia, pues por queja presentada contra el accionante le fue iniciada investigación disciplinaria por presuntas incompatibilidades en su calidad de concejal, la cual fue adelantada por el Procurador Provisional de San Gil, quien decidió inhibirse de continuar con el trámite, al considerar que el hecho

denunciado era irrelevante disciplinariamente por cuanto no se desprende de él una infracción al ordenamiento jurídico. Posteriormente se instauró nueva queja contra el señor Hernán Moreno Cruz, aduce el accionante que por los mismos hechos, dando apertura a un nuevo proceso, no se desarchivó el trámite anterior, siendo sancionado dentro de la nueva diligencia en destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, atentado abiertamente contra el principio del non bis ibídem. Advirtió la parte actora que la decisión tomada en las dos decisiones disciplinarias son abiertamente contrarias pues si se están investigado los mismos hechos y con las mismas pruebas las decisiones no pueden ser ambivalentes. Enfatizó en el hecho que la decisión tomada por el Procurador Regional de San Gil se torna ilegal en el sentido de no probarse el dolo y que la calidad del accionante no es de empleado público. Agregó que referente al derecho a la igualdad, no es suficiente con las contradicciones en las decisiones tomadas, las sanciones impuestas a los diferentes investigados dentro del mismo proceso demuestran una desigualdad, en el sentido que, a él en su calidad de contratista se le impuso una sanción más severa, sin contar con la calidad de empleado público, con respecto al otro investigado, Humberto Chinchilla Mora, Alcalde del Municipio del Socorro y quien si ostenta la calidad de empleado público solo le fue impuesta sanción de suspensión por dos meses en el ejercicio del cargo. Consideró que a pesar de contar con la jurisdicción ordinaria, la vulneración de sus derechos conlleva unas circunstancias que afectan sus

derechos fundamentales, solo reparables o evitables de manera inmediata por la vía de tutela, pues acudir a la jurisdicción ordinaria implicaría una espera de años para que se produzcan efectos jurídicos mientras se vulneran y amenazan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, a la defensa, elegir y ser elegido.

Pretensión: Con base en los anteriores hechos, solicitó “primero: Se TUTELEN los derechos fundamentes invocados, especialmente al Derecho a la igualdad al debido proceso, y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Segundo: se ordene a los demandados que se revoque o se anule la determinación sancionatoria. Tercero: se ordene a los demandados que se abstengan en actuaciones futuras de realizar acciones similares y que afecten derechos fundamentales de los ciudadanos.” Solicitó como medida de protección urgente en vista al gravísimo riesgo de una potencial vulneración a sus derechos fundamentales se suspenda, revoque o anúlelos efectos de la decisión sancionatoria que pesa en su contra.

ACTUACIÓN PROCESAL Admisión de la tutela y respuesta. En principio se radicó la presente acción ante esta Superioridad, pero en auto del 7 de mayo de 2015 con el fin de garantizar el principio de la doble instancia, se remitió la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander2, el cual el avocó conocimiento el 19 de mayo del corriente tomando las siguientes determinaciones;

1. Denegar la medida de protección provisional en el entendido que “no es posible dar las órdenes que solicita el accionante, debido a la afectación

que puede haber de derechos de terceras personas que impide que se adopten determinaciones sin que previamente se recauden las pruebas pertinentes para la orden que se pueda proferir al respecto, máxime cuando la solicitud trae suspender, revocar o anular los efectos de un acto administrativo sancionatorio, aclarando que en caso de que se disponga el amparo solicitado, en el fallo se podrán dar las órdenes necesarias para el amparo efectivo de los derechos del actor.

2. Notificar de la acción de tutela a los accionados para que se manifiesten de los hechos presentados por el accionante.

3. Vincular y notificar la existencia de la tutela como tercero con intereses a Humberto Chinchilla Mora y Diegos Andrés Nieto como investigado y quejoso en el proceso disciplinario

4. Solicitar a la Procuraduría Provincial de San Gil que dentro del término de 48 horas remita copia de los expedientes con radicado IUC 20126056541627, IUS 2012-290361 y 2011-232990 adelantadas contra

Humberto Chinchilla Mora y Gustavo Hernán Moreno Cruz.

5. Solicitar a los Juzgados Administrativos de San Gil, al centro de Servicios de Bucaramanga y a la Secretaría del Tribunal Administrativa de Santander se sirvan informar si Gustavo Hernán Moreno Cruz o Humberto Chinchilla Mora han instaurado alguna demanda administrativa de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la 2 Folio 166

Procuraduría Provincial de San Gil y la Procuraduría Regional de Santander. Respuesta de las entidades accionadas. -La Procuraduría Regional de Santander3, mediante escrito recibido el

22 del corriente, la entidad dio respuesta a la acción de tutela aceptando el hecho que contra el señor Gustavo Hernán Moreno Cruz se presentó queja para iniciar investigación disciplinaria, la cual, en un primer momento el funcionario a cargo de la investigación ordenó inhibirse de iniciarla por encontrar que los hechos eran irrelevantes para el derecho disciplinario, pero de forma posterior y a raíz de otra denuncia realizada por el señor Diego Andrés Nieto, se inició una nueva investigación por la presunta trasgresión por parte del accionante al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, hecho que no atenta contra el principio non bis ibídem pues lo emitido en un primer momento fue un auto inhibitorio, acto administrativo que no da ninguna seguridad jurídica, pues este no hace tránsito a cosa juzgada, lo que permitió dar apertura al proceso disciplinario IUC-D-2012-605-541627, en cual se le endilgó una conducta más grave que la del Dr. Humberto Chinchilla Mora, pues el accionante bajo la gravedad del juramento indicó no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad, adicionalmente omitió dar información sobre el hecho de ser servidor público y sobre el tiempo de experiencia que bajo esta calidad tenia. Agregó que no existe irregularidad alguna en el trámite dado a la investigación disciplinaria, pues la decisión tomada en primera instancia fue confirmada por la Procuraduría Regional de Santander. 3 Folios208 a 223 Finalizó manifestando su oposición a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el accionante y solicitó declarar improcedente la presente acción. Decisión impugnada. Fue proferida por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el 1 de junio de 2015, mediante la cual negó la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa entre otros, del señor Gustavo Hernán Moreno Cruz y presuntamente vulnerados por la Procuraduría Regional de Santander y la Procuraduría Provincial de San Gil. Decisión proferida con base en que “se trata de tutela contra una providencia proferida en un proceso disciplinario administrativo, la acción de tutela no es el medio idóneo para el debate sobre su trámite ni sobre el contenido de las decisiones, resultando improcedente de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 porque el actor tiene otro medio judicial de defensa que es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al cual bien puede acudir para tales controversias, siendo ese el escenario natural y adecuado para la controversia planteada, ya que para efecto de proferir decisiones contra providencias judiciales o administrativas, el error o defecto debe ser protuberante y no se debe requerir un estudio pormenorizado y minucioso, pues ello es labor en este caso del Juez administrativo que es el Juez natural llamado a resolver las controversias sobre actos administrativos. (…) Ahora bien, si el accionante omitió instaurar la acción en término y dejó pasar su oportunidad de incoarla, ello es una situación que escapa a la competencia de esta Sala, ya que la acción de tutela tampoco es un remedio en dichas ocasiones en las cuales el accionante no defienda sus derechos por vías judiciales respectivas, pues no se puede premiar

la desidia de quien deja sus derechos al azar, para después pretender el empleo de este medio excepcional y subsidiario de defensa de derechos fundamentales.. (…) por otro lado, debe señalarse que la acción de tutela implica el trámite de un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, y en este caso se observa que el accionante permitió el paso del tiempo durante cinco meses desde que le fue notificada en segunda instancia la confirmación de la sanción disciplinaria que le fue impuesta, tratándose de una persona con experiencia en asuntos judiciales relacionados con procesos disciplinarios (…)” Impugnación. En tiempo presentó el accionante su inconformidad contra el fallo a-quo, solicitando se revoque la decisión de instancia y se proceda al amparo deprecado, dado que se está frente a una vía de hecho, pues el fallo emitido es carente de justificación existiendo una disparidad entre lo probado y lo decido. Tampoco el a quo, valoró íntegramente el material probatorio. Afirmó, la acción de tutela es presentada como mecanismo principal, aun así exista otro medio pero éste no es el idóneo para amparar los derechos, situación que se presenta en el caso bajo estudio, quiere decir ésto que la tutela procede como mecanismo principal para amparar los derechos fundamentales que aquí de invocan. Señaló que como mecanismo transitorio la acción de tutela, procede cuando se busca evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá ser inminente, ser grave, que las medidas que se requieren para evitar el perjuicio sean urgentes y porque la acción de tutela sea impostergable a

fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo, agregó que a pesar de existir otro medio de defensa la Corte Constitucional ha dicho que no es obligatorio iniciar el proceso ordinario. Advirtió que aproximadamente hace 5 meses interpuso acción revocatoria directa al acto administrativo atacado y que a la fecha de los hechos este no ha sido resuelto, demostrando que al mecanismo inicialmente acudido no logró resultados en los tiempos estipulados por la ley, agravando esto la vulneración de sus derechos pues las postulaciones para la contienda electoral están a miras de cerrar, lo cual por una sanción injusta se vulneró principio del non bis ibídem y la defensa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree vulnerado o amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del asunto en concreto. Se trata de resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor, contra la sentencia de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, del 1 de junio de 2015, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor GUSTAVO HERNÁN MORENO CRUZ contra la Procuraduría Regional de Santander y Procurador Provincial de San Gil. Es de anotar que, el actor de autos, fue declarado disciplinariamente responsable con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años y es contra ese registro que interpone el actor la acción de tutela, a fin de que se revoque o anule y en consecuencia desaparezca del mundo jurídico la resolución No. 26 del 11 de octubre de 2013. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le

restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio

irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Al respecto la Sentencia T-435 de 20054, precisó, casi didáctica y pedagógicamente, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración.

La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”.

4 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, de vieja data así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria… En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos

y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”5. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. Máxime cuando no demostró perjuicio irremediable que allane el camino para el estudio de fondo de esta acción de tutela, no basta el simple enunciado de estarlo padeciendo, pues toda separación del cargo sin el consentimiento del afectado, conlleva per se un perjuicio, pero no es argumento suficiente para dejar de acudir a los mecanismos legales para ello previsto. Lo anterior, se torna suficiente para declarar improcedente las pretensiones de amparo al derecho invocado del debido proceso que puede ser restablecido por el mecanismo legal reseñado en precedencia, al igual que el derecho de acceso a cargos públicos.

Finalmente, respecto al derecho a la igualdad, se tiene que en cuanto al mismo, un juicio de tal naturaleza no puede darse sin que se presente el referente que pueda hacer un juicio de desigualdad entre los iguales, 5 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. tal derecho fundamental requiere un comparativo que se encuentre en las mismas condiciones, situación que en el caso bajo estudio no concurre, pues a pesar de que la sanción del accionante y del señor Humberto Chinchilla Mora es originada de la misma investigación las faltas cometidas por cada uno de los disciplinados corresponden a conductas de diferente severidad, siendo la del accionante más grave, pues indicó bajo la gravedad del juramento no encontrarse en causal de inhabilidad o incompatibilidad para contratar, omitir su calidad de servidor público como también el tiempo de experiencia en esta misma condición, por el contrario al señor Chinchilla Mora solo se le reprochó indiligencia en la etapa precontractual, no se puede entonces esperar que la sanción impuesta al accionante corresponda a la misma impuesta a aquél, pero como ello será objeto de valoración del Juez natural, este Juez de tutela lo enuncia como referente para mostrar que no existe tal desigualdad entre iguales. Se limitó el apoderado del actor a realizar una mera enunciación de derechos sin desarrollo fáctico de los mismos, lo cual imposibilita cualquier estudio al respecto, sin que sea excusa para que el a-quo no se hubiera pronunciado sobre esos dos derechos fundamentales, en tanto no diferenció sobre la naturaleza de unos y otros, cuando la dinámica propia de cada uno, su esencia y razón de ser, exigen

tratamientos en veces disímil, como sucede con el derecho a la igualdad a manera de ejemplo. Por lo expuesto, la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE Modificar la decisión impugnada en el siguiente sentido.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta del señor GUSTAVO HERNÁN MORENO CRUZ, contra la Procuraduría Regional de Santander y la Procuraduría Provincial de San Gil, en lo que respecta a los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a cargos públicos, conforme se motivó en esta providencia.

SEGUNDO: Revocar la improcedencia, para en su lugar negar el derecho a la igualdad, conforme los argumentos de este fallo TERCERO: Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

Magistrado MORA Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial