CSDJ - F11001010200020150093700ADJUNTA20150609161422-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación No. 110010102000201500937 00 C Aprobado según Acta No. 42 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla -Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Barranquilla -Atlántico, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, solicitada por la apoderada del ciudadano PEDRO AVID CARDONA ROJANO, contra el Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación Departamental.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: En escrito presentado el día 18 de noviembre de 2013, ante la Oficina Judicial de Barranquilla, el señor Pedro Avid Cardona Rojano, por intermedio de apoderada, radicó demanda de ordinaria laboral contra el Departamento del AtlánticoSecretaría de Educación Departamental, (fls. 1 a 75 c.o.). A efectos que se declare la existencia de un contrato de trabajo, entre su prohijado y entidad pública referida, relación laboral que se mantuvo entre el 15 de septiembre de 2008 hasta el 19 de junio de 2009, cuando se le despidió sin justa causa por parte del

empleador. Conforme a los hechos de la demanda, se afirmó que no se trata de una relación legal y reglamentaria dado que para la vinculación del actor no medio un acto administrativo de nombramiento como tampoco posesión del empleo; así como tampoco de un contrato de prestación de servicios, dado que la forma de vinculación fue de manera verbal, para que bajo la continua supervisión y dependencia del rector del establecimiento educativo Simón Bolívar de Campo de República de Colombia 2 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201500937 00 C Conflicto de Jurisdicciones la Cruz –Atlántico, y dentro de un horario laboral diario de 8 horas prestara de manera personal el servicio de celador y por lo cual recibía mensualmente una contraprestación económica. Por lo tanto adujo que se encuentran establecidos los tres elementos que generan la configuración de un contrato realidad regulado por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, y en consecuencia le corresponde le sean cancelados las prestaciones laborales y sociales establecidas en la normatividad laboral para los trabajadores dependientes y vinculados mediante contrato de trabajo. Pretende además que se le reconozca y page como fruto de dicha relación laboral, los demás emolumentos que correspondan como acreencias laborales, los cuales no le han sido cancelados durante la existencia del contrato de trabajo; también la indemnización por despido injusto, la moratoria por no haber cancelado al termino del contrato de trabajo las prestaciones sociales e indemnizaciones debidas al

trabajador y la indexación de las sumas liquidas a que resulte condenada la demandada. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA -ATLÁNTICO El despacho de turno en auto interlocutorio del 11 de noviembre de 2014 declaró prospera la excepción de fondo de falta de jurisdicción propuesta por el apoderado del Departamento del Atlántico, formulada en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigió y decreto de pruebas y dispuso la remisión de la demanda ante la oficina judicial de apoyo a los juzgados contenciosos administrativos para su respectivo reparto, (fl. 132, c.o.). CONSIDERACIONES DEL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA -ATLÁNTICO Con auto del 6 de marzo de 2015, el Despacho de turno señaló que de acuerdo con el precedente de esta Corporación y en especial lo dispuesto en un caso análogo bajo el radicado No. 110010102000201402131 00, con ponencia del honorable magistrado Angelino Lizcano Rivera, donde fue enfático en señalar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo conoce de relaciones laborales cuando media la existencia expresa del acto administrativo por el cual se realiza el República de Colombia 3 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201500937 00 C

Conflicto de Jurisdicciones nombramiento y la consecuente posesión, mientras que tratándose de contratos de trabajo o contratos realidad la competencia es de la jurisdicción ordinaria conforme a la cláusula general de competencia señalada en el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en consecuencia, promovió el conflicto negativo de jurisdicciones disponiendo el envío del expediente ante esta Corporación, para que fuera dirimido el mismo, (fls. 135 a 137, c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y

c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. República de Colombia 4 Rama Judicial

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2. La solución al conflicto.

Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá tenerse en cuenta ésta

normativa para dirimir el mismo.

3. Del caso en concreto.

Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla -Atlántico y el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Barranquilla -Atlántico, con ocasión del conocimiento de la demanda de ordinaria laboral del señor PEDRO AVID CARDONA ROJANO, representado mediante apoderada, contra el Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación Departamental, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo verbal, entre su prohijado con la entidad pública referida, la cual se dio por terminada de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador; ya que conforme a la realidad lo que existió fue un vínculo o relación laboral. República de Colombia 5 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201500937 00 C Conflicto de Jurisdicciones Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “… La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las

entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). … 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. …” En concordancia, el artículo 138 ibídem prevé: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Y el artículo 155 que establece la competencia de los jueces administrativos en primera instancia dispone: “ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no

provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que prevé la competencia general de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, reza lo siguiente: República de Colombia 6 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201500937 00 C Conflicto de Jurisdicciones “ARTÍCULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

En el sub judice, se pretende la declaratoria de la existencia de un contrato realidad del actor con el Departamento del Atlántico, por haberse desempeñado como celador del establecimiento educativo Simón Bolívar de Campo de la CruzAtlántico y en consecuencia, se le paguen todas y cada una de las acreencias laborales que por dicha vinculación laboral le adeuda el Departamentos. Frente al contrato realidad, el Consejo de Estado ha señalado, que “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los

principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”.1 La jurisprudencia de esa misma Corporación ha reiterado, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo2. Ese máximo Tribunal, ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, precisando cuáles son los requisitos indispensables para demostrar la 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de enero de 2012, Sección Segunda Subsección B, Exp. 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10), CP: Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de marzo de 2012, Sección Segunda Subsección A, Exp. 44001-23-31-000-2001-00459-03(0782-10), CP: Alfonso Vargas Rincón. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201500937 00 C Conflicto de Jurisdicciones existencia de una relación de trabajo en el desarrollo de una función pública3, para identificar, cuándo un contratista se desempeña en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público y, cuándo se trata una relación de simple coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito4. Ahora bien, frente a la situación particular de los vigilantes, el Consejo de Estado5 ha señalado que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Para esa Corporación, carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. De ahí, que concluyera que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. En efecto, como de antaño lo ha señalado esa misma Corporación, “las personas que prestan sus servicios en la administración municipal son empleados públicos si la actividad es distinta de la construcción y sostenimiento de las obras públicas; estas actividades son desempeñadas por trabajadores oficiales, que se

vinculan mediante contrato”6, pues así lo prevé el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968, el cual consagra lo siguiente: “Art. 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de marzo de 2012, Sección Segunda Subsección A, Exp. 25000-23-25-000-2008-00344-01(0681-11), CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. No. 3074-2005. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, Exp. 050012331000200403742 01 2027-2012, CP: Alfonso Vargas Rincón. 6 Ibídem. República de Colombia 8 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201500937 00 C Conflicto de Jurisdicciones y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas

empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. De lo anterior se colige, que de conformidad con el artículo 155 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la época de presentación de la demanda ordinaria laboral instaurada por el señor Pedro Avid Cardona Rojano, es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de una controversia que no proviene de un contrato de trabajo. De acuerdo con lo arriba precisado, es evidente que la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de litigios laborales, se circunscribe a asuntos que no provengan de un contrato de trabajo, mientras que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, conoce de los que provengan de dicha modalidad contractual. Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por el señor Pedro Avid Cardona Rojano, contra el Departamento del Atlántico –Secretaría de Educación, es la contenciosa administrativa representada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla -Atlántico, al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO. DIRIMIR EL CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES

SUSCITADO ENTRE EL JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE

BARRANQUILLA -ATLÁNTICO Y EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO

ORAL DE BARRANQUILLA -ATLÁNTICO, CON OCASIÓN DEL CONOCIMIENTO DE LA DEMANDA ORDINARIA LABORAL, DEL SEÑOR PEDRO AVID República de Colombia 9

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Radicado No. 110010102000201500937 00 C Conflicto de Jurisdicciones CARDONA ROJANO, CONTRA EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICOSECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, EN EL SENTIDO DE

ASIGNARLA A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, DE

CONFORMIDAD CON LOS RAZONAMIENTOS EXPUESTOS EN ESTE

PROVEÍDO.

SEGUNDO. REMITIR EL EXPEDIENTE AL JUZGADO QUINTO

ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA -ATLÁNTICO PARA QUE

CONOZCA DEL PROCESO Y COPIA DE ESTA DECISIÓN AL JUZGADO

NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA -ATLÁNTICO PARA

SU INFORMACIÓN.

POR LA SECRETARÍA JUDICIAL SE COMUNICARÁ A LOS SUJETOS

PROCESALES LO AQUÍ DECIDIDO.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado República de Colombia 10 Rama Judicial

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 11 Rama Judicial

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