CSDJ - F11001010200020150100700ADJUNTA20150708105846-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Primero de julo de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto:30 de junio de 2015 1007 Radicado. 11001010200020150 - 00 Aprobado según Acta Nº. 051 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto presunto conflicto de competencia entre jurisdicciones suscitado por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, con ocasión del proceso penal que se sigue por la muerte del señor EUDES

ANTONIO GARCÍA PÉREZ.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por el Comandante de la Patrulla --Cuarto Pelotón de la Compañía Escorpión-- que atendió los hechos ocurridos el 05 de julio de 2008 en la vereda San Pedro Cesar, en el sentido que “observaron y gracias a información de personal civil quien informó que miembros de la cuadrilla Camilo Torres Restrepo de la ONT ELN. Se encontraban en el sector y de para e día 05 de julio del 2008 recibirían por parte de un sujeto que se movilizaría en una motocicleta color negra, 100 metros de cable duplex con el cual pretendían accionar unas cargas explosivas contra el acueducto municipal y miembros de la Fuerza Pública, ubicando puesto de control en coordenadas…se ubica al sujeto Alirio Contreras Quintero el cual transportaba

escondido dentro de un bulto con sal 100 metros de cable duplex, luego llamando este al numeral celular 3126555921, comunicándose este con los sujetos a los cuales según él, les entregaría el cable, aproximadamente a los 15 minutos bajaron dos sujetos los cuales vestían prendas civiles portando armas cortas y granadas de fragmentación los cuales al notar la presencia de la tropa decidieron enfrentarla a pesar de haberles lanzado la proclama, produciéndose intercambio de disparos, también siendo atacados por la parte alta del lugar con disparos de fusilería donde se presentó el combate de encuentro, dando como resultado 01 sujetos abatido alias Yoiner, siéndole prestados a este los primeros auxilios y respetando ala(sic) vez con este y el detenido las Normas aplicadas de DD-HH, DIH, DICA, falleciendo este posteriormente al momento en que los paramédicos de la ambulancia del hospital de curumaní lo atendieran y se prestan para transportarlo hacia Curumaní”. Despacho que solicita asignar competencia. Asumió conocimiento del caso el Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Miliar el 31 de octubre de 2008 mediante auto de apertura de investigación y luego de varias actuaciones, ante ese Despacho la Procuraduría Judicial I de Valledupar, solicitó el envío del expediente a la justicia ordinaria, por cuanto se “teje sobre la misma un manto de duda sobre la veracidad de lo declarado por lo sindicados, quienes afirman que les fue lanzada una granada, tampoco se ha logrado identificar plenamente a una de las personas fallecidas por miembros del ejercito (sic), como tampoco los

antecedentes del occiso” Con base en esa solicitud del 24 de febrero de 2015, se pronunció negativamente el Juzgado de Instrucción por auto del 23 de abril de esta anualidad, por cuanto, y de acuerdo “a información plasmada en informe Ejecutivo Suscrito por el investigador del CTI, KILVER MEJIA YEPES, se extrae que el señor ALIRIO QUNTERO CONTRERAS, le manifestó a dicho servidor que el llamó a los miembros del ELN, en el sitio y estos sujetos le habían dicho que ya bajan por el material (cable dúplex) así mismo que el ST TABORDA le señaló con esa información se esconde en la maraña, los observa y al salirles al paso e identificarse le disparan y reacciona ante esa agresión de fuego, al igual que el resto del personal quien al escuchar los disparos también dispararon hacia donde los escuchaban. Con relación a la Agresión con fuego por parte de los sujetos abatidos contra la tropa, se pudo evidencia en el material probatorio, que uno de ellos el sujeto que resultó herido y posteriormente murió luego de prestársele los primeros auxilios por parte de la tropa y una auxiliar de enfermería que había llegado al lugar de los hechos con la ambulancia desde el municipio de Curumaní Cesar, para poder trasladarlo al centro de salud mas cercano en garantía de su vida, disparo su arma de fuego, como se puede observar en informe de laboratorio No. 413876, análisis de residuos de disparo en mano realizado por el investigador de criminalística No. VII del CTI de la Fiscalía General de la Nación…tuvo

como resultado de compatibilidad estadística con residuos de disparo en mano…, lo que puede evidenciar que hubo un intercambio de disparos y al parecer la reacción legal del uso de la fuerza por parte de las tropas militares ante la agresión”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar de Valledupar, pretende se le asigne la competencia para continuar conociendo del proceso penal que por el delito de homicidio se tramita por la muerte del señor EUDES ANTONIO GARCÍA PÉREZ, en hechos ocurridos el 05 de julio de 2008 en la Vereda San Pedro del municipio de Curumaní –CesarEl fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el

mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y

castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3.

3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En consecuencia, sólo en la medida que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia , puede admitirse que obra en función del servicio y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propio para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues la misma jurisdicción castrense tiene acreditado que quienes participaron de los hechos objeto de investigación, fueron: ST EDWIN MAURICIO TABORDA

SANDOVAL, C3 WILSON RODRIGO BOLAÑOS INCHIMA, PF. OBIER ANTONIO HERNANDEZ BASILIO, PF LUIS FERNANDO EPINAYU. Por lo tanto, no tiene elementos de juicio esta sala para poner en duda tal condición de posibles aforados. Tampoco controvierte la existencia y posible cumplimiento de una misión militar previamente ordenada, pues se tiene en el expediente la orden de operaciones No. 076, Misión Táctica “JUNCO” Operación Soberanía (ver fl. 3 y ss); Por lo tanto, lo antes indicado identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal; sin embargo, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente el hecho sucedió en relación directa e inescindible entre la conducta y la función encargada. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso, las mismas que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene:

1. Genera serias dudas en punto de la aplicación del fuero castrense lo afirmado

por la Fiscalía visible a folio 92 de la copia del cuaderno No. 1 – informe de campo realizado con destino a la Fiscalía 19 Seccional de Curumaní, donde sostuvo: “…llama la atención, la forma en que se encontró la granada de mano, junto a un proveedor, ya que no están separados, si no por el contrario se hallan unidos, esto es muy extraño, teniendo en cuenta, según la entrevista del subteniente TABORDA, uno de los dados de baja habría lanzado la granada . entonces no se explica, como pudo haber ocurrido que estos elementos converjan en un solo lugar. De igual forma, el teniente manifiesta en su entrevista, que una de las dos personas dadas de baja, quedó herido, sin embargo, no se explica, que dentro de la escena, no se vea el rastro de sangre desde donde habría quedado herida esta persona, hasta el lugar donde fue encontrado el cadáver. Obsérvese igualmente, la ausencia total de lago hemático alrededor del occiso con sudadera de color azul cielo, y suéter negro, quien habría quedado herido luego del enfrentamiento y se encontró en posición artificial”. (se resalta fuera de texto).

2. El Juzgado de Instrucción penal militar informa que existe residuos de disparo en mano que le lleva a conclusión de haberse dado el enfrentamiento, sin embargo, no existe dictamen de que las armas decomisadas hubiesen sido disparadas, tan solo existe el diagnóstico que están en buen estado y aptas para disparar, pero no se registra su uso en el momento de los hechos.

3. Es curioso y genera dudas igualmente, el que se tenga relación de vainillas de

fusil en el lugar de los acontecimiento, pero no se relaciona vainilla alguna de pistola que haya sido disparada, siendo esa el arma que se supone poseía el occiso. Es la anterior reseña probatoria la que da elementos de juicio sobre la existencia de duda respecto de la relación directa de los hechos denunciados con el servicio encargado a los militares señalados en esta investigación, razón más que suficiente para definir la suerte de la adscripción de competencia a una jurisdicción. No se distrae en otras situaciones del Juez del Conflicto para afirmar con lo anteriormente relacionado que se está frente a una duda insalvable hasta el momento, en punto de si la conducta investigada se dio por razón o con ocasión del servicio, como para dar de baja a una persona que no se sabe aún con certeza si poseía esas armas o si realmente enfrentó a la Fuerza Pública. Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 05 de julio de 2008, en la Vereda San Pedro de Curumaní –Cesarque ahora es objeto de averiguación penal, todo ello confluye en la duda inmensa que genera la ocurrencia de los hechos. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio

investigado haya tenido o guarden relación directa con el servicio inherente a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE ADSCRIBIR el conocimiento del asunto penal seguido por la muerte del ciudadano EUDES ANTONIO GARCÍA PÉREZ, a la Jurisdicción Ordinaria, por lo tanto, se remitirá el expediente la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Cesar, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial