CSDJ - F11001010200020150103700ADJUNTA20150724080553-2015

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / actos ajenos al servicio. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201501037 00 (10666-24) Aprobado según Acta de Sala No. 58 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia realizada por el Procurador Judicial Penal 291, quien solicitó el envío de las diligencias a la Jurisdicción ordinaria en cabeza de la Fiscal 49 Local de Cartagena, actualmente adelantadas en el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar, contra indeterminados. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones tuvieron ocurrencia el día 22 de septiembre de 2013, indicando el denunciante que se encontraba en su negocio “DISCOTEKA ROOTBER” ubicada en el barrio Escallón Villa en la ciudad de

Cartagena, cuando dos policías, a uno de ellos le dicen “el Guajiro”, se acercaron y le exigieron una suma de $100.000 a cambio de no cerrarle el negocio, como el denunciante no quiso entregarles el dinero argumentando que tenía al día todos los permisos de funcionamiento, se fueron a golpes, uno de los policías lo agredió con el bolillo y empezó llamar a otros policiales. Indicó el señor PALOMINO MORALES (denunciante) que para evitar mayores agresiones decidió esconderse en la casa de un vecino, una vez llegaron los demás agentes, al no encontrarlo, arremetieron contra el Establecimiento, partiendo puertas, ventanas, divisiones de los baños, se llevaron $10.000.000 que estaban en una cajita de madera, se desaparecieron las botellas de licores, la planta se sonido, indicando que la pérdida supera los $40.000.000. (Folios 26 a 27 c.o) 2.- Estando el proceso en investigación la Fiscal 49 Local de Cartagena, una vez estudiados los hechos de la queja, indicó que como la presente investigación es contra miembros activos de la Policía Nacional, tendría que investigarse en primer lugar si estaban cumpliendo labores en la mencionada fecha en que sucedieron los hechos. Considerando que tratándose de Agentes de Policía Nacional, según lo indicado por el denunciante la mencionada conducta punible debía ser estudiada por la Justicia Penal Militar, pues reúne los tres requisitos básicos, ordenando remitir las diligencias a la Justicia Penal Militar. 3.- Una vez arrimadas las diligencias a la Justicia Castrense, le

correspondió el caso al Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar quien el 27 de agosto de 2014 recibió ratificación de la denuncia del señor WILSON PALOMINO MORALES, quien volvió a narrar los hechos ocurridos el día 22 de septiembre de 2013. 4.- El Ministerio Público, en memorial de fecha 16 de abril de 2015, impugnó la competencia, considerando que los hechos ocurridos en el presente caso deben ser investigados por la Justicia Ordinaria, pues tales hechos acontecidos por agentes de policía que son materia de investigación no guardan relación con las conductas que cobija el fuero penal militar, pues en la denuncia se habla que un funcionario público solicitó dinero y además “causaron destrozos en el lugar”, actuaciones que no están enlistadas en las funciones señaladas a los miembros de Policía Nacional. (Folios 56 a 58 c.o.) 5.- El 28 de abril de 2015, se pronunció el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar indicando “concluye este despacho teniendo en cuenta lo expresado en el artículo 275 de la Ley 522 de 1999 que los hechos materia de la denuncia instaurada y posteriormente confirmada y ratificada por el denunciante ante este Despacho, no consultan los parámetros que suponen el fuero penal militar, policial, y que en caso de duda el conocimiento de las diligencias se resuelva en favor de la Jurisdicción Ordinaria, parámetros que suponen en el presente caso que corresponderá el conocimiento e investigación de las presentes diligencias a la Jurisdicción Ordinaria. (Folios 59 a 65 c.o)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la Procuradora, solicitando a la Jurisdicción Penal Militar donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Ordinaria, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por los delitos de CONCUSIÓN y DAÑO EN BIEN AJENO contra el señor

WILSON PALOMINO MORALES.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la

época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quien supuestamente participó en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN y DAÑO EN BIEN AJENO, era un Agente de la Policía Nacional, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o

no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en

sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de

poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones

que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa

con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”,

contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o

aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la

relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Esta Colegiatura, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación que en este evento el procesado en el referido proceso penal, está vinculado como servidor de la Policía Nacional un Agente quien se presentó al establecimiento de comercio del denunciante, le solicitó dinero para evitar el cierre del local y posteriormente con otros compañeros de la Policía Nacional ocasionaron

daños al negocio, los cuales tasó el denunciante en $40.000.000. Por lo anterior, estima esta Corporación que el actuar del procesado en el mencionado proceso penal lejos está de constituir un acto propio del servicio desdibujando y desnaturalizando el concepto de servicio, el cual a luz de la constitución se ha encomendado a los miembros de las Fuerzas Militares. Por lo anterior, en procura de llenar de contenido las previsiones consagradas en los artículos 1° y 3° de la Ley 1407 de 2010, frente a la relación con el servicio, se advierte que algunos comportamientos de miembros de la fuerza pública, en principio, desnaturalizan, socavan y desdibujan la labor o servicio constitucionalmente encomendado a éstos, como el caso de autos, donde como se plasmó en precedencia, los Agentes de Policía, al parecer solicitaron dinero para no cerrar un establecimiento de comercio y ante la negativa del dueño decidieron arremeter contra el Local Comercial ocasionando daños y además hubo pérdida de algunos elementos, lo cual generó la investigación en contra unos agentes de policía los cuales están por individualizar. Así las cosas, las precitadas circunstancias, derivan en el sub lite en la ruptura del nexo entre la actividad militar y el servicio prestado constitucionalmente por un miembro de la Policía Nacional, pues, se itera, intentar solicitar dinero a un particular aprovechándose de sus funciones y dañar bienes ajenos, no constituye una actividad propia del servicio. Por lo tanto, conforme el referente jurisprudencial de esta Corporación, es necesario recordar que no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar

comprendida en el ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, más aún, como viene de examinarse, cuando surgen elementos de convicción que desdibujan y socavan la actividad militar con la relación del servicio; de allí que se descarte el acto reprochado en el sub lite, como propio del servicio o con nexo al mismo, y menos con los fines señalados por la Constitución y la Ley a la Fuerza Pública, pues el delito investigado por la Jurisdicción Ordinaria deviene de una acción de unos ciudadanos, que no estaba en ese momento adelantando una función propia de su cargo o de las fuerzas militares. En suma, bajo el presupuesto fáctico y legal, esta Corporación asignará la competencia para conocer del asunto examinado a la Jurisdicción Ordinaria, representada hasta este momento procesal, por la Fiscalía 49 Local de Cartagena. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación en la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada hasta este momento por la Fiscalía 49 Local de Cartagena.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente a la Fiscalía 49 Local de Cartagena para lo de su conocimiento y copia de esta decisión al denúnciate WILSON PALOMINO MORALES, al Procurador Judicial Penal 291 de Cartagena y al Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar de Cartagena para su correspondiente información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial