CSDJ - F11001010200020150106000ADJUNTA20150618103834-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 45 de la misma fecha. Proyecto Registrado el diez (10) de junio de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. No. 110010102000201501060 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto positivo de jurisdicciones, trabado entre el Cabildo Indígena La Gaitana y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca, para el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra el señor ENRIQUE ROJAS CRUZ, como presunto autor responsable del delito de Acceso Carnal Violento Agravado. HECHOS Fueron resumidos en el Escrito de Acusación, en los siguientes términos: “Lo que pasa es que el año pasado, más o menos para el mes de octubre, yo envié a mi hija Y.N.C.S., la cual tiene doce (12) años de edad, para que fuera a llevarle un refrigerio al papá donde estaba trabajado. Cuando yo vi desde mi casa que el señor ENRIQUE ROJAS CRUZ, arrancó detrás de mi hija y estuve un rato a ver si ese señor se devolvía para la casa de él y no regresó. Después salí a ver por qué mi hija se demoraba en llegar donde el papá, entonces cuando e iba bajando por donde se había ido mi hija, me encontré al

señor ENRIQUE ROJAS y le pregunté por qué estaba persiguiendo la niña mía. Entonces este señor me dijo que estaba acompañándola, porque él la quería mucho y eran amigos. Entonces yo le dije que ella estaba muy pequeña para andar con amigos y mucho menos novio. Entonces él me dijo que si yo le daba permiso para que fueran amigos, le respondí que tenía que hablar con mi esposo. Cuando en la noche el señor ENRIQUE ROJAS, llegó a la casa donde vivimos a pedirle permiso a mi esposo que lo dejara ser amigo de Y.N.C.S., entonces mi esposo que por parte de él no había y que no molestara más, porque ella estaba estudiando. Después de que esto pasó, no volvimos a saber nada más, hasta el día miércoles tres (3) de agosto de dos mil once (2011), que mi compañero LUIS ARNULFO CRUZ, llevó a mi hija Y.N.C.S., al hospital del municipio de Inzá, porque estaba con fiebre y gripa. Cuando el Doctor del hospital del Hospital la envió a sacar unos exámenes médicos, nos dimos cuenta que mi hija Y.N.C.S., estaba embarazada. Después yo le pregunté a mi hija Y.N.C.S., que quién había sido y ella me dijo que el señor ENRIQUE ROJAS CRUZ. Después me encontré con este señor ENRIQUE y le pregunté que si él había tenido relaciones sexuales con mi hija y me contestó que sí y también me dijo que si ya había pasado eso, pues que iba a responder por mi hija Y.N.C.S. La menor ofendida Y.N.C.S., da cuenta de lo siguiente:

Para el día veinticuatro (24) de diciembre de dos mil diez (2010), yo me encontraba en el Polideportivo de la Escuela Mixta Alto de la Cruz, cuando llegó el joven ENRIQUE ROJAS y comenzó a tocarme el cuerpo. Después llegó mi papá LUIS ARNULFO y me dijo que yo que estaba haciendo, entonces yo le respondí que estaba hablando con ENRIQUE. Entonces mi papa se puso bravo y me llevó para la casa. Para el mes de enero, el joven ENRIQUE, estaba borracho y me cogió obligándome a tener relaciones sexuales con él entre el cafetal que hay en la finca de mi papá. Para el día doce (12) de febrero, este joven ENRIQUE me citó en ese mismo sitio para que tuviera relaciones sexuales y me decía que si yo no iba me mataba, entonces fui por miedo. Después para el dieciocho (18) de junio, como yo estaba estudiando en el mismo colegio de ENRIQUE, ese día estábamos en una actividad recreativa en la piscina del pueblo, ya nos volvimos para el colegio que se llama Seminario Mixto Juan Gabriel Perboyre. Cuando ENRIQUE, estaba en el sector del sendero ecológico, me cogió y me subió hacia el sector donde hay una choza y me obligó a tener relaciones sexuales nuevamente con él, me dijo que si yo le decía a alguien lo que había pasado, unos señores que le debían plata me mataban y por último mis papas se enteraron de lo que había pasado, porque me llevaron al médico y me dijeron que estaba embarazada… En valoración psicológica, refiere la menor, que tuvo relaciones sexuales consentidas. No obstante y en cuanto a los hechos objeto

de esta investigación, consigna la psicóloga con fundamento en lo manifestado por la menor entre otros lo siguiente: “…hasta que el día de la fiesta que organizó el colegio para celebrar el día del estudiante, participó en una jornada lúdica y recreativa en la piscina del municipio y después en el colegio, donde compartió tiempo con ENRIQUE ROJAS, refiere que él le estaba enseñando a nadar y casi se ahoga, entonces se salió de la piscina muy enojada, luego que él le exigió disculpas y a cambio debía compensarlo, solicitándole tener relaciones sexuales. Cuando se encontraban en el colegio conversaron y ella se sintió culpable de haberlo hecho sentir mal. Entonces él insistió en la relación sexual, después menciona que él la llevó por el sendero que lleva a la casa de los Indígenas y refiere: Yo no quería tener relaciones sexuales y él me arrastró adentro de la choza, me obligó a estar con él”. Menciona que se sintió maltratada y que no podía caminar, debido a que experimentó mucho dolor, dice él (ENRIQUE ROJAS), me tuvo que cargar, porque no podía caminar. Después de este evento se dejaron de ver hasta que la niña supo que estaba embarazada”. (sic a lo transcrito). ANTECEDENTES PROCESALES - El 23 de septiembre de 2014, la Fiscalía Primera Local del Municipio de Páez Belalcalzar, Cauca, solicitó audiencia preliminar, la cual fue programada para el mismo día, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Silvia, Cauca, imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en

establecimiento carcelario, por el delito de Acceso Carnal Violento Agravado. - El 14 de octubre de 2014, la Fiscalía Primera Local del Municipio de Páez Belalcalzar, Cauca, profirió Escrito de Acusación contra el señor ENRIQUE ROJAS CRUZ, como presunto autor responsable del delito de Acceso Carnal Violento Agravado, en la humanidad de la menor Y.N.C.S., siendo programada para el 10 de diciembre de 2014, y aplazada para el 11 de marzo de 2015. - Antes de la realización de la precitada audiencia las autoridades del Resguardo Indígena La Gaitana allegaron al proceso los siguientes documentos: - Solicitud suscrita por la señora ALIX SORAYA PERDOMO FAJARDO, Gobernadora del Resguardo La Gaitana, en la que afirma que el señor ENRIQUE ROJAS CRUZ, es comunero de ese resguardo y por lo tanto se encuentra bajo su autoridad. (fl. 83). - Acta de acuerdo de fecha 26 de septiembre de 2014, en la que se establecen algunas cuotas de alimentos al señor ENRIQUE ROJAS, en virtud del acceso carnal al que fue sometida la menor. (fl. 82). - Oficio del 22 de octubre de 2014, mediante el cual la señora MARIA NELLY SÁNCHEZ, solicita el traslado del proceso seguido por acceso carnal violento agravado, en contra de su menor hija, a la justicia especial indígena. (fl. 81). - Oficio del 22 de octubre de 2014, mediante el cual el señor ENRIQUE

ROJAS CRUZ, solicita el traslado del proceso seguido en su contra, por acceso carnal violento agravado, a la justicia especial indígena. (fl. 80). - Acta de posesión de las autoridades del Resguardo La Gaitana, año 2014. (fl. 79). - Constancia del 3 de febrero de 2014 mediante la cual la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asunto Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, certifica la inscripción de las autoridades del Cabildo de La Gaitana, año 2014 (fl. 73). - Certificación suscrita por el Resguardo Indígena La Gaitana, en la cual consta que el señor ENRIQUE ROJAS CRUZ, se encuentra debidamente registrado en las bases de datos de esa comunidad nativa. ( fl. 72) - Copia del acta de posesión de las autoridades indígenas del cabildo Indígena de La Gaitana, año 2015. (fl. 64 y ss). - Constancia del 28 de enero de 2015, mediante al cual la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asunto Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, certifica la inscripción de las autoridades del Cabildo de La Gaitana, año 2015. (fl. 58). - Copia del Código Disciplinario y Judicial Indígena del Resguardo de Inzá, Cauca, Colombia. (fl. 57 y ss). - El 11 de marzo de 2015, se realizó una audiencia preparatoria, la cual fue continuada el 20 de abril de 2015.

En la primera vista pública de las mencionadas se puso de presente la solicitud del Cabildo Indígena La Gaitana de Inzá, Cauca, para que sea la Jurisdicción Indígena en cabeza de las autoridades de dicho cabildo, quienes conozcan del proceso seguido contra el señor ENRIQUE ROJAS CRUZ, petición que fue coadyuvada por la representante de la menor. De igual forma, tanto la Fiscalía, como la defensa técnica secundaron la petición del cabildo. En la segunda fecha relacionada, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia; Cauca; NEGÓ la remisión del proceso a la Jurisdicción Indígena al considerar que no se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de esta Jurisdicción Exceptiva y por lo tanto ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad, a fin de que dirima el conflicto de competencia planteado entre el Cabildo Indígena La Gaitana y esa agencia Judicial. ARGUMENTOS DE LAS JURISDICCIONES COLISIONADAS En Audiencia del 11 de marzo de 2015, el señor RICARDO SANZA, Gobernador del Cabildo de La Gaitana, solicitó poner a disposición de las autoridades tradicionales de su Cabildo, al Indígena ROJAS CRUZ, para que sea juzgado de acuerdo con sus usos y costumbres, sin afectar su identidad cultural y dignidad humana. Al respecto sostuvo: “…en el artículo 246 de la Constitucional Política de Colombia, “Los pueblos Indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y

procedimientos” se hace saber que el Comunero ENRIQUE ROJAS CRUZ identificado con cédula de ciudadanía No. 1061223630 de Inzá, se encuentra censado en la oficina y pertenece al Resguardo Indígena la Gaitana, la jurisdicción indígena opera en toda forma de territorio y por consiguiente se encuentra bajo mi autoridad”. (sic a lo transcrito). De igual forma el señor Gobernador Ricardo Sanza, afirmó que la víctima NO HACE PARTE DEL CENSO que se encuentra registrado de la Comunidad Indígena del Cabildo de La Gaitana, aunque vive dentro de su territorio --Vereda El Alto--. Agregó que dentro de la Jurisdicción Indígena han conocido casos de Acceso Carnal, los cuales han terminado con penas de “Cepo” y “Juete”, castigos que “le enseñan al joven a ir reflexionado”, al tiempo que se realizan las curaciones con los médicos tradicionales, que son “finalmente las que hacen que este tipo de faltas no se vuelvan a cometer”. Frente a la víctima, manifestó que se garantiza el bienestar de la misma, en tanto se ordena la reparación económica y psicológica. Por su parte, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca, en audiencia del 20 de abril del corriente año, negó la solicitud de cambio de jurisdicción solicitada por el Cabildo Indígena indicando: “es indiscutible que la competencia que le asiste a las autoridades indígenas de administrar justicia dentro de su territorio, siempre y cuando se encuentren acreditados los postulados y elementos

centrales del fuero indígena… Respecto de elemento personal; el gobernador del Cabildo Indígena La Gaitana, aportó en audiencia anterior la certificación, donde se indica que el hoy acusado ENRIQUE ROJAS CRUZ, es comunero de ese resguardo, conserva su identidad cultural, social y económica y se encuentra debidamente registrado en las bases de datos… Respecto a la niña víctima se dijo que si bien no se encuentra en el censo del resguardo por pertenecer a la población mayoritaria… ella y su familia conservan los usos y costumbres y se someten a la autoridad del cabildo… por lo que considera el despacho que podría darse por cumplido el requisito… En cuanto al elemento territorial el Gobernador Indígena en audiencia anterior afirmó que el Seminario Mixto Juan Gabriel Perboyre, lugar donde sucedieron los hechos, se encuentra dentro de su jurisdicción, por lo que para el caso se cumpliría el requisito… Ahora bien, en cuanto al elemento orgánico – institucional… al respecto el despacho en audiencia anterior auscultó… pudiendo concluir que si bien se ha manifestado que en el resguardo existen unos mandatos que regulan las sanciones o castigos a imponer y unas instituciones que las cumplen, no se aportaron elementos materiales probatorios que… permitan concluir que en dicha jurisdicción se tenga un sistema propio al interior de aquella comunidad para castigar delitos que como el que nos ocupa, revisten gravedad por la condición de la víctima, que es menor de edad, y que constitucionalmente tiene una protección reforzada… por ello considera esta funcionaria que respecto a este elemento

no se cumpliría el requisito para remitir el caso a la jurisdicción indígena… En lo que atañe al elemento objetivo… considera esta funcionaria que en el evento no se cumple dicho factor… pues el asunto concierne no solo a la comunidad indígena, sino también a la comunidad mayoritaria, de interés general para el Estado, en tanto compromete el bien jurídico de una niña o menor de edad, sujeto de especial protección…”. (sic a todo lo transcrito). CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Política1 y 112, numeral 2º, de la ley 270 de 19962. Fuero indígena alcance y elementos: Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporaron en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (...)”3. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y

condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. 1 6º. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 3 Sentencia No. T-605/92 La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dicha jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para

señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.4 Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración 4 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida

por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.5 El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades nativas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades tradicionales, de acuerdo con sus normas y procedimientos; es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida, a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos, por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser, más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción

competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando cuál es el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la siguiente manera, aclarando que estos criterios “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez 5 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”.

1. Elemento personal.

Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, se tiene que a folio 72 del proceso penal, obra certificación suscrita por el Gobernador del Cabildo Indígena La Gaitana, en donde se hace constar la calidad de comunero de ese resguardo del señor

ENRIQUE ROJAS CRUZ.

En relación con el elemento personal de la víctima, es relevante traer a colación, que la señora Madre de la Víctima, en la audiencia celebrada el día 11 de marzo de 2015, afirmó que el padre de la niña perteneció al resguardo, al igual que ella, pero que en virtud de las ayudas que otorga el Gobierno Nacional, para los más desfavorecidos y que las mismas son excluyentes con la población indígena, --en tanto ellos reciben otro tipo de ayudas--, se

salieron del censo del resguardo para inscribirse en el programa SISBEN, pero ella y su familia, incluida su menor hija, con quien siguen viviendo después del nacimiento del nieto, se rigen de conformidad con los usos y costumbres del resguardo.

2. Elemento Territorial.

Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el Seminario Mixto Juan Gabriel Perboyre, del Municipio de Inza, lugar que afirma el Gobernador del Resguardo La Gaitana, hace parte de su territorio. Al respecto, es importante indicar que la sola afirmación del señor Gobernador no puede ser considerada como prueba irrefutable de la pertenencia del precitado colegio a la territorialidad del Resguardo. No obstante, no cuenta este Juez del Conflicto, con algún otro elemento de juicio, que contradiga tal afirmación y en tal virtud avalará el cumplimiento del elemento territorial.

3. Elemento orgánico o institucional.

De forma enfática, la Corte Constitucional ha considerado indispensable que los factores territorial y personal deben estar acompañado por “toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad”. Conformado por: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1. La Institucionalidad es presupuesto elemento indaga por la existencia de esencial para la eficacia del debido una institucionalidad al interior de la proceso en beneficio del acusado:

comunidad indígena. 1.1. La manifestación, por parte de una Dicha institucionalidad debe comunidad, de su intención de impartir estructurarse a partir de un sistema de justicia constituye una primera muestra de derecho propio conformado por los la institucionalidad necesaria para usos y costumbres tradicionales y los garantizar los derechos de las víctimas. procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) 1.2. Una comunidad que ha manifestado cierto poder de coerción social por su capacidad de adelantar un juicio parte de las autoridades tradicionales; y determinado no puede renunciar a llevar (ii) un concepto genérico de nocividad casos semejantes sin otorgar razones social para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social[48].

3. La satisfacción de los derechos de

las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por laparticipación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. En el presente caso, se cuenta con la solicitud de competencia elevada por el Cabildo colisionado, que además aporta el llamado “CÓDIGO DISCIPLINARIO Y JUDICIAL INDÍGENA DEL RESGUARDO DE INZÁ CAUCA COLOMBIA”. Sobre este punto, es de alta relevancia realizar una análisis del mismo, con el fin de concluir, si posee el Resguardo Indígena de la Gaitana, la capacidad institucional u orgánica, para defender a la víctima y llamar a responder al victimario de el crimen que se juzga en esta ocasión. Sea lo primero decir, que después de una lectura juiciosa del Código aportado se tiene que el mismo se edifica desde el juzgamiento por la comisión de los delitos de homicidio, hurto, secuestro y atraco a mano armada, sin mencionar, en ninguna aparte del estatuto allegado al expediente, casos de violencia sexual y menos, cuando ella se emplea en contra de menores, por lo que prima facie no se cumple el elemento orgánico De igual forma se tiene en cuenta que el Gobernador del Cabildo, señor RICARDO SANZA, afirmó que si bien han adelantado algunos proceso por actos sexuales con menores, ninguno como en el presente caso, que además de ser violento, tuvo como consecuencia un embarazo.

En este punto es preciso analizar la solicitud que realizara la madre de la víctima en el sentido que el juzgamiento lo adelantase la justicia indígena. Sobre ese asunto, es preciso recordar que la razón principal esgrimida por la progenitora de la víctima, giraba al mal estado en que ésta se encontraba, pues, al tomar la valerosa decisión de terminar sus estudios, no cuenta con el tiempo ni los recursos económicos para sacar adelante al bebé. Por lo que en su entender, la justicia indígena podría permitirle trabajar al condenado y obligarlo a reparar económicamente a la víctima. Así las cosas, esta Corporación no puede permitir que intereses de tipo económico, se pongan por encima de un principio sobre el cual se edifica el Estado Colombiano, como es la Dignidad Humana. Más aún cuando se trata de una menor cuya protección es reforzada y que no es consciente de las negociaciones que se adelantan sobre sus propios derechos personalísimos y sobre la garantía de justicia, reparación y no repetición que le debe otorgar el Estado. La definición del juez competente no puede depender de aspectos económicos como lo pretende la progenitora de la menor. El Estado debe velar porque el interés superior de la menor prime sobre todos los aspectos en controversia. Así las cosas, para esta Sala es claro que hay una menor de edad ultrajada en su integridad sexual, que no ostenta la condición de indígena y que por ende no puede ser obligada a aceptar las imposiciones de esa cultura, especialmente cuando en su régimen judicial no está penado el delito sexual del cual fue víctima.

4. Elemento objetivo.

Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”6.

Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación elemento objetivo relevantes

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la ostentan un carácter excepcional. jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes[52].

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la indígena es resolver conflictos jurisdicción especial indígena es dar internos de las comunidades solución a asuntos internos de las aborígenes con el fin de preservar su comunidad es originarias ignora la forma de vida al interior de su importancia que la Constitución territorio. Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la jurisdicción penal militar, si en ese Judicatura, como juez natural de los ámbito el fuero debe aplicarse conflictos de competencia entre

exclusivamente a las conductas que jurisdicciones, puede aplicar por pueden perjudicar la prestación del analogía los criterios que ha 6 T002 de 2012 servicio, en la jurisdicción especial desarrollado para definir diversos indígena, el fuero debe limitarse a los tipos de conflicto de competencia. asuntos que conciernen únicamente Sin embargo, al hacerlo, debe a la comunidad. respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política[53]. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado conci