CSDJ - F11001010200020150109200ADJUNTA20150708094809-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1) de julio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 1 de julio de 2015 Radicado 110010102000201501092 00 Aprobado según Acta Nº 051 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Veinticuatro Administrativo Oral de Bogotá y Treinta y Uno Laboral del mismo circuito, con motivo del conocimiento del medio de control “nulidad u restablecimiento del derecho” promovido a través de apoderado por el señor CARLOS IGNACIO RIVERA SANABRIA contra el HOSPITAL

SIMÓN BOLÍVAR E.S.E..

ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado del señor RIVERA SANABRIA promovió el 1 de septiembre de 2014, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el HOSPITAL SIMPIN BOLÍVAR E.S.E., a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, dio por terminado el vínculo laboral entre el accionante y la entidad pública el 30 de abril de 2014, por cuanto a través de la renovación de contratos de prestación de servicios personales se había generado una relación de trabajo, en la cual el primero desempeñó funciones propias de un profesional especializado –enfermero internista--, cargo que se encontraba creado en la planta de personal de la institución.

Consecuencia de la anterior declaración, el demandante pretende se le reintegre a trabajar en la entidad pública accionada en el cargo de profesional especializado y le sean cancelados, en forma retroactiva, todos los factores de remuneración y prestaciones sociales desde la época en que fue desvinculado laboralmente. Posición de los despachos judiciales colisionados. Arribado el asunto para su conocimiento al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Bogotá, en proveído del 22 de septiembre de 2014, declaró la falta de competencia, rechazar la demanda y remitir el expediente a los Juzgados Laborales de la misma municipalidad, toda vez que: “Se tiene que la jurisdicción competente para conocer el presente asunto es la jurisdicción laboral, por cuanto la relación entre las partes de la presente litis es puramente originado en contrato de prestación de servicios regulado por las normas de derecho privado, situación que conlleva a determinar que este despacho no es el competente para conocer del presente asunto, sino los juzgados laborales.” En contra posición al anterior criterio, remitidas las diligencias, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, en proveído del 6 de abril de 2015, también declaró su falta de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación, al considerar: “…teniendo en cuenta el contrato de servicios suscrito entre las partes visible a folios 4 y siguientes del expediente, es claro para el despacho que las funciones desempeñadas por el demandante fueron las de énfermería UCÍ, tareas que son propias de un empleado público de carrera administrativa,

toda vez que según el parágrafo antes descrito únicamente son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos designados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones; funciones que no cumplía el demandante en este caso en concreto.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Civil del circuito de Marinilla (Antioquia) y Segundo Administrativo del Circuito de Medellín. Asunto en concreto. La pretensión de la demanda es que se declare la existencia de un vínculo laboral entre el accionante y la entidad pública demandada entre el día 2 de febrero de 2011 hasta el 30 de abril de 2014, y como consecuencia de este reconocimiento, se condene al ente público, en forma retroactiva, a cancelar todos los factores de remuneración y prestaciones sociales desde la época en que fue desvinculado laboralmente a cuando se defina el asunto de marras, debiendo reintegrar al trabajador a un cargo de similar significancia al que detentó aparentemente. Solución del caso. Conforme lo previó el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 -Nuevo Código Contencioso Administrativo-, vigente a partir del 2 de julio de 2012, su normativa “sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se

instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, y como el asunto de autos se presentó el 1 de septiembre de 2014, es razón suficiente para que sea resuelto conforme a esta normativa. Por lo anterior, sea lo primero delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo, le dio a la Jurisdicción Laboral, al indicar en su artículo 2°: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)”. Así mismo, el Art. 105 de la C.P.A.C.A, excluyó en forma expresa cualquier asunto litigioso de carácter laboral del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, que tenga relación con los trabajadores oficiales frente a sus empleadores que ostenten la condición de entidades públicas. Precisamente previó como excepción a esas competencias: “Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. Norma que siguió en consonancia con lo previsto en el anterior Código Contencioso Administrativo, que estableció en el artículo 134-B, numeral 1º, la competencia de los Jueces Administrativos en primera instancia, - adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998-, en los siguientes términos: Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la

cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales. (…)” (subrayado de la Sala). No obstante, el actual código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, previó en el artículo 104-4, que esa jurisdicción es competente para conocer de los asuntos relativos “a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”. Norma que está en consonancia con lo pedido en autos, donde se busca establecer una relación laboral entre los extremos litigiosos, pero para ello, sin que se esté entrando en el resorte del juez natural de la causa, ha de partirse del hecho demostrado, que si bien se regían la relación por un contrato estatal, las funciones que cumplía la demandante como auxiliar de enfermería, son propias del empleado público, en tanto por parte alguna se relaciona alguna función de obra y mantenimiento que caracteriza la distinción de los trabajadores oficiales. En punto de asunto como el de autos, la sala viene sosteniendo, a manera de ejemplo en el radicado No. 2014-012588 de fecha 29 de enero de 2015, con ponencia del Magistrado Pedro Alonso Sanabaria Buitrago: “Entonces, a pesar de la existencia de un criterio orgánico que establece que el Juez Contencioso Administrativo es competente para conocer de los procesos relativos a controversias y litigios originados en las actividades de las entidades públicas, en lo relativo a temas laborales, es necesario distinguir si se trata de trabajadores públicos, es decir lo vinculados a la administración por contrato de trabajo, o de empleados

oficiales, los cuales por regla general adquieren tal estatus por situación legal o reglamentaria, pues si se encuentran en el primer grupo, conforme la normatividad antes citada, el competente para conocer es el Juez ordinario en lo laboral, y si está en el segundo, por ser el empleador un ente público, lo es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De ahí que lo primero que se debe de hacer en el presente caso, es establecer la calidad del ente jurídico demandado, y entonces se tiene que se trata del DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, y por ende, no es necesario entrar en mayores elucubraciones o disquisiciones para determinar que es un ente territorial y lógicamente tiene el carácter público. Ahora bien, conforme las pruebas que obran el dossier, no existe duda que el demandante prestó sus servicios en el CENTRO EDUCATIVO CIEN PASOS Y LAS TABLAS, entidad adscrita a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, pues así lo certificó su Director cuando el día 3 de septiembre de 2009 emitió certificado que dice: “Que el señor JAIRO ALMANZA ORTIZ, identificado con la cédula de ciudadanía No…. presta sus servicios como conserje en este centro educativo sede No. 02 Las Tablas, a través de órdenes de prestación de servicios.” Y si bien en dicha certificación se indica que la prestación de servicios prestada se originó en órdenes de prestación de servicios, y en la demanda se solicita se declare que “existió un Contrato de Trabajo Realidad”, es un asunto que debe dilucidar el juez del caso, siendo entonces lo necesario para resolverse el conflicto surgido, determinar si

las labores desarrollados por el actor, esto es, de Conserje, le daría la categoría de empleado público o de trabajador oficial, todo de conformidad con la normatividad legal antes citada. Al respecto, debe tenerse en cuanta que esta Sala, en forma reciente en un caso similar, en el que un Conserje deprecaba la declaración de la relación laboral con un ente territorial, se resolvió adscribiendo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al establecerse que las labores desempeñadas corresponde a la de empleados públicos, cuando se dijo: “Así pues, en atención al principio constitucional antes señalado, si el contratista pretende desdibujar sus elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial –contrato de trabajo1 o, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando e l contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público2 –vinculación legal y reglamentaria-. Conforme a lo anterior, de la lectura y análisis de las pretensiones, hechos y material probatorio señalados en la demanda sub examine, la Sala encuentra que se trata de un asunto en el cual se controvierte la forma de vinculación del demandante con la administración y, que el objeto desarrollado por el contratista correspondería a funciones propias de un empleado público, pues las actividades desarrolladas por un conserje nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de una obra 1 En armonía con lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001.

2 De conformidad con los artículos 82 y 134 B del Código Contencioso Administrativo. pública –trabajador oficial-; por lo cual, es indudable que la competencia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Sexto (6°) Administrativo del Circuito Judicial de Pasto – Nariño, conocer la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor SILVIO ENRIQUE TOBAR en contra del MUNICIPIO DE PASTO – NARIÑO.” (Radicado 2013-0203200, Acta 32 del 7 de mayo de 2014, M.P. Dr. Néstor Iván Javier Osuna Patiño). (…) Vistas así las cosas, considera esta Sala que el presente conflicto de competencias debe resolverse asignando la competencia del asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues de un lado, se está demandando a un ente público de carácter territorial, y de otro, el actor no ha prestado servicios propios de los trabajadores oficiales sino de empleado público, y por ende, al tenor del numeral 4 del artículo 104 del CPACA. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la demanda incoada por CARLOS IGNACIO RIVERA SANABRIA, contra el HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR E.S.E., corresponde a la Justicia Administrativa en cabeza del Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral

de Bogotá, conforme las motivaciones de esta providencia. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Treinta y Uno Laboral Circuito de esa misma municipalidad.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201501092-00 Aprobado en Sala No. 51 del 1 de julio de 2015 Con el debido respeto me permito ACLARAR EL VOTO, para indicar que si bien estoy de acuerdo con la asignación del conocimiento del asunto de autos al juez ordinario, pero trayendo a colación los pronunciamientos efectuados por la Honorable Corte Constitucional, respecto de los derechos adquiridos de los empleados públicos que se cobijaron en la transición y escisión del I.S.S. y las E.S.E. Es por ello, que con la escisión del antiguo Instituto de Seguros Sociales ocurrida con la expedición del Decreto Extraordinario 1750 del 26 de junio de 2003 por el cual se crearon las Empresas Sociales del Estado, fue trocada la condición de los

antiguos trabajadores oficiales, con excepción de los auxiliares de mantenimiento y de servicios generales, a la de empleados públicos de las nuevas E.S.E. En efecto, el artículo 16 del citado Decreto Extraordinario, dispuso lo siguiente: “Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales , quienes serán trabajadores oficiales” (Subraya la Sala) Ahora bien, aparte subrayado fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, que obligó a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre ello, la cual la declaró exequible; en efecto en sentencia C-314 de 2004, dijo: “La norma acusada, en lo que respecta a la vinculación de servidores públicos a las empresas sociales del Estado, se limita a seguir la regulación general aplicada desde 1990 por la Ley 10, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la Corte tampoco encuentra que por virtud de su objeto legal o institucional las empresas sociales del Estado deban tener la misma regulación laboral que las empresas industriales y comerciales del Estado, además de que, según la legislación pertinente, es legítimo asignar a los servidores públicos encargados

de funciones de mantenimiento y servicios generales la categoría de trabajadores oficiales, reservando para el resto la de empleados públicos. … “Los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. … “La posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo es una potestad derivada del tipo de vinculación jurídica que sujeta al servidor público con la Administración. La convención colectiva de trabajo, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, mientras que aquellos que se encuentran sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales. De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”. … “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es

apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. … “El cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se convirtieron en empleados públicos, no mutiló su derecho de asociación, como tampoco anuló su derecho de participación en la definición de sus condiciones laborales. Si bien el ejercicio pleno de la facultad de negociación se redujo, en aras del interés público, aquél no ha desaparecido, dado que la legislación vigente ofrece alternativas serias y jurídicamente cimentadas para intervenir y concertar posibles arreglos laborales con las autoridades administrativas. … “El cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador. … “Cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han

ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido prolija al afirmar que la modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas, incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el desconocimiento de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio personal. … “En este sentido, ya que el cargo de la demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo 16 debe ser declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta”. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos aclaro el voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 7 cuadernos con 14-14-128-109109-109-49 folios y 1 Cd. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada