CSDJ - F11001010200020150109900ADJUNTA20150601113426-2015

IMPUGNACIÓN DE COMPETENCIA / Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la cultura mayoritaria se inclinen en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia, entre otros aspectos es insuficiente para garantizar los citados derechos. Se envía a conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria – Penal.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

CON DETENIDO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201501099 00 (10699-24) Aprobado según Acta de Sala No. 40 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia, propuesta por la defensora del acusado quien reclamó en la Jurisdicción Indígena, el conocimiento de la investigación seguida contra el señor CESAREO GUEVARA, por el presunto delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos objeto de investigación en el proceso penal de autos, fueron relacionados en la Audiencia Preliminar de Legalización de Captura realizada el 21 de febrero de 2015, por la Fiscalía Quince Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira - Risaralda (fs. 2 y 3 c.o. y CD), en los siguientes términos: Señaló el Fiscal Delegado, que el día 20 de febrero de la presente anualidad, la señora MARÍA ASENETH TREJOS GUEVARA, llamó a la Policía de Quinchía – Risaralda, indicando que al llegar a su residencia, ubicada en la vereda Batero del sector Calle Larga del citado ente municipal, encontró en una de las habitaciones, a su hermano, el señor CESAREO GUEVARA, abusando sexualmente de su hija de 11 años de edad. 1.1.- Con fundamento en lo expuesto, el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, declaró legal la captura del señor CESAREO GUEVARA. 1.2.- Frente a la decisión proferida por el Juzgado de Control de Garantías, la apoderada contractual del señor CESAREO GUEVARA, incoó recurso de apelación e impugnó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal, para continuar investigando a su representado, en razón a que el mismo, ostentaba la calidad de miembro de la Parcialidad Embera Karambá de Quinchía – Risaralda, y por cuanto su captura se llevó a cabo en el territorio de dicha comunidad indígena.

Refirió que de conformidad con lo expuesto en el artículo 246 de la Constitución Política, las autoridades indígenas, dentro de su territorio, podrán ejercer funciones jurisdiccionales, siempre y cuando no sean contrarias a la constitución y la ley. Apeló a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T921 de 2013 y T617 de 2010), para reclamar el envío del expediente a la Jurisdicción Indígena, como autoridad competente para juzgar al señor CESAREO GUEVARA, miembro de la comunidad indígena en referencia. Manifestó la defensa que la vereda Batero hace parte del corregimiento del mismo nombre, del municipio de Quinchía, es el epicentro del asentamiento de la Parcialidad o Cabildo Indígena Embera Karambá, tal como constaba en Resolución expedida por el Ministerio del Interior. Aportó certificación del 21 de febrero de 2015, expedida por la señora EDIT LUCÍA BORDA GUEVARA, en su condición de Gobernadora Mayor Embera Karambá, donde se informa que el señor CESAREO GUEVARA, se encuentra en el listado censal de la referida Comunidad; la constancia No. CER14-000000318-DAI-2200 del 4 de febrero de 2014, del registro de la Comunidad Indígena Karambá por la Dirección de Etnias, del Ministerio del Interior; Acta No. 001 de marzo de 2012. (fls. 1 a 9 c.o. y CD). 1.3.- Al intervenir nuevamente el Fiscal Delegado, señaló que la actuación

hasta ese momento realizada por la Policía Judicial, no demuestran las circunstancias expuestas por la defensa, por tanto, solicitó se suspendiera la diligencia en aras de determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, para considerar competente a la autoridad indígena para investigar al señor CESAREO GUEVARA. 1.4.- La titular del Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, ordenó la suspensión de la diligencia para que la señora EDIT LUCÍA BORDA GUEVARA, en su condición de Gobernadora Mayor Embera Karambá, solicitara formalmente la competencia para continuar con la investigación de autos (ver folios 2 y 3 c.o. y CD). 2.- En escrito presentado por la apoderada del señor CESAREO GUEVARA, además de reiterar los argumentos expuestos en la Audiencia Preliminar de Legalización de Captura, manifestó que la Corte Constitucional, estableció que la justicia indígena debe cumplir cuatro requisitos para poder juzgar a sus miembros, a saber, los elementos personal, territorial, institucional y objetivo. Señaló, que el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, desconoció lo dispuesto en la sentencia T-921 de 2013, donde se trató ampliamente el tema y se ratificó la competencia de las autoridades indígenas para juzgar, conocer e investigar asuntos de actos sexuales en menores de edad, “en cuanto al respeto de los usos y costumbres de los pueblos indígenas…” (Sic).

En relación con la sentencia T002-2012, manifestó la defensa, que el Tribunal Constitucional, dejó de presente el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígena; asimismo, resaltó que en la sentencia T-617 de 2010, se reiteró la línea jurisprudencial frente a la autonomía de la gobernabilidad de los pueblos indígenas para conocer y juzgar a sus comuneros dentro de sus territorios, siguiendo un estricto orden acorde con las leyes, teniéndose en cuenta los usos, costumbres, y la visión de los pueblos ancestrales. Luego de solicitar se reconociera a la señora EDIT LUCÍA BORDA GUEVARA, como Gobernadora Mayor Embera Karambá, deprecó se reconociera el fuero Indígena en la causa penal de autos, respecto del investigado CESAREO GUEVARA, por cuanto el sindicado pertenece a la citada comunidad ancestral, además, vive en su territorio y conserva sus usos y costumbres, y porque “los presuntos hechos se hayan cometido en territorio indígena.” (Sic). Asimismo, solicitó se diera aplicación a las normas constitucionales sobre el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, en relación con las autoridades indígenas, así como la condición de comunero del procesado penalmente, y “Conceder la jurisdicción y la competencia en este caso a la Comunidad Parcialidad Indígena Karambá de la etnia Embera de Quinchía – Risaralda, Por otra parte el respeto al derecho a la autonomía de las autoridades

tradicionales, que están respaldadas por la Gobernadora mayor y por los Gobernadores Menores (o por el nombre que representa en cada comunidad indígena). Apoyados en la ley 89 de 1890, el convenio 169 de 1989 de la O.I.T., la sentencia T-492 de 1991, Sentencia C-139 de 1996, de la Constitución Política, que reconoce a los cabildos como legitima autoridad de las comunidades indígenas, lo mismo que las conclusiones y mandatos expedidos por la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC y demás organizaciones indígenas de Colombia…” (Sic). Aportó certificación acreditando al señor CESAREO GUEVARA como miembro de la Parcialidad o Cabildo Indígena Embera Karambá; certificado del Ministerio del Interior, reconociéndose a la Gobernadora del citado Cabildo Indígena. (fls. 13 a 48 c.o.). 3.- El 16 de marzo de 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Segunda Instancia, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, diligencia en la cual, en primer lugar, el Despacho confirmó la decisión del Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, que declaró legal la captura del señor CESAREO GUEVARA. En segundo orden, consideró el Titular del Despacho, que en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la competencia para conocer de la causa penal de autos, correspondía a la Jurisdicción Especial Indígena, por tal razón hizo “entrega” del capturado a la Gobernadora del Cabildo Indígena

Embera Karambá, hasta tanto se determinara por esta Colegiatura el Juez competente para juzgar al presunto infractor. Recalcó el Operador Judicial, que en un caso del cual tuvo ocasión de conocer (sin aportar datos), en el cual se investigaba el abuso sexual de un menor de edad por un comunero, el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, asignó su competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, pero posteriormente en acción de tutela, la Corte Constitucional revocó la decisión y ordenó a la Autoridad Indígena, resolver el asunto. 3.1.- Al intervenir la apoderada del señor CESAREO GUEVARA, reiteró su petición de remitirse la actuación a la autoridad del cabildo al cual pertenece el procesado. Refirió que de acuerdo con la legislación interna y la internacional, así como la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, corresponde a la Jurisdicción Indígena, el juzgamiento de uno de sus comuneros, como es el caso de su prohijado. Explicó que en el recinto se encontraba la señora EDIT LUCÍA BORDA GUEVARA, en su condición de Gobernadora Mayor Embera Karambá, así como los miembros del Consejo Regional Indígena, la Gobernadora Menor del Cabildo, y otras autoridades de su comunidad, quienes coadyuvan la solicitud de cambio de jurisdicción, al cumplirse los requisitos exigidos en la jurisprudencia, pues el sindicado es comunero, y los hechos sucedieron en el territorio de la Parcialidad Indígena Embera Karambá.

3.2.- A su turno, la representante de la Fiscalía General de la Nación, consideró que el investigativo penal de autos, debía continuar en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal, en consecuencia, solicitó se remitiera el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para dirimir el conflictos de jurisdicciones suscitado frente a la petición elevada por la defensa del procesado y por la señora EDIT LUCÍA BORDA GUEVARA, en su condición de Gobernadora Mayor Embera Karambá. 3.3.- Al concedérsele el uso de la palabra, la señora EDIT LUCÍA BORDA GUEVARA, en su condición de Gobernadora Mayor Embera Karambá, aportó certificación de encontrarse censado el señor CESAREO GUEVARA, como miembro de la Parcialidad o Cabildo Indígena Embera Karambá. Manifestó además, que con los miembros de la comunidad presentes en la diligencia, como parte de la Asamblea Mayor del Cabildo, trasladarían al sindicado a las instalaciones de su Cabildo, para ser presentado y allí juzgado, asimismo, refirió que se constituiría una guardia para llevar al sindicado a su sitio de reclusión mientras se define la competencia (fls. 49 a 91 c. o. y CD).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, es competente esta Sala para definir la competencia respecto de la investigación seguida contra el

señor CESAREO GUEVARA.

2.- Caso Concreto. Se pretende determinar a qué jurisdicción corresponde el conocimiento de la investigación seguida contra el señor CESAREO GUEVARA, por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en hechos ocurridos en la vereda Batero del sector Calle Larga del municipio de Quinchía – Risaralda.

3. El ámbito de la jurisdicción indígena.

Para determinarse el Juez competente para juzgar al señor CESAREO GUEVARA, previamente debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991, el cual dispone: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. (Subraya la Sala) El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos.

Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural, equivalente a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades2, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, las cuales derivan, en la 1 Constitución Política. Artículo 1° 2 Constitución Política. Artículo 330 convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios los cuales dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 4.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1.- Elemento personal. Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las

normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres. Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto a este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 Cuadro 1: Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado El acusado de un hecho punible o posee identidad indígena o culturalmente socialmente nocivo pertenece a una diversa” Sentencia T-617 de 2010 comunidad indígena. b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los Jueces de la República conducta sancionada solamente por son competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional. embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión

jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena. deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. Respuesta Subreglas de interpretación Posible consecuencia a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide entender El intérprete deberá la ilicitud de su conducta en el considerar la El indígena sí incurrió ordenamiento jurídico nacional. posibilidad de en un error invencible Se trata entonces de un individuo devolver al individuo de prohibición originado inimputable por diversidad cultural, a su entorno cultural,

en su diversidad cultural lo que en principio justifica su en aras de preservar y valorativa de manera conducta pues habría incurrido en su especial que desplegó una un error de prohibición; es decir, en conciencia étnica conducta ilícita de forma un error derivado de su conciencia accidental cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en conducta es sancionada por el principio, estará El indígena no incurrió ordenamiento jurídico nacional determinada por el en un error invencible sistema jurídico de prohibición originado nacional en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones a desarrollar, frente al elemento personal, se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de dirimir el presente conflicto: (i) las culturas involucradas, ii) las circunstancias del caso concreto iii) el indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional iv) La sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. 4.2. Elemento territorial o geográfico. Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento

estatal”. Se trata entonces de una noción no sólo en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo cual implica, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible acaecida por fuera de los linderos del territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial: Cuadro 4: Elemento territorial Definición Criterios de interpretación Siguiendo el artículo 246 de la a. La noción de territorio no se agota en la Constitución Política, las comunidades acepción geográfica del término, sino que indígenas pueden ejercer su debe entenderse también como el ámbito autonomía jurisdiccional dentro de los donde la comunidad indígena despliega su límites que demarcan sus territorios. cultura. b. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3.- Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la

existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este elemento 1. La Institucionalidad es presupuesto indaga por la existencia de una esencial para la eficacia del debido institucionalidad al interior de la proceso en beneficio del acusado: comunidad indígena. 1.1. La manifestación, por parte de una Dicha institucionalidad debe comunidad, de su intención de impartir estructurarse a partir de un sistema de justicia constituye una primera muestra de derecho propio conformado por los usos la institucionalidad necesaria para y costumbres tradicionales y los garantizar los derechos de las víctimas. procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) 1.2. Una comunidad que ha manifestado cierto poder de coerción social por parte su capacidad de adelantar un juicio de las autoridades tradicionales; y (ii) un determinado no puede renunciar a llevar concepto genérico de nocividad social casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en

situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4.- Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la

competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia T-349 de 1996. Es de anotar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”4. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: 4 Sentencia T-617 de 2010. Cuadro 6: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se

trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes elemento objetivo

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la jurisdicción especial ostentan un carácter excepcional. indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la jurisdicción indígena es resolver conflictos especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades internos de las comunidad es originarias ignora la aborígenes con el fin de importancia que la Constitución Política ha preservar su forma de vida al otorgado a la autonomía indígena como fuente de interior de su territorio. aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez jurisdicción penal militar, si en natural de los conflictos de competencia entre ese ámbito el fuero debe jurisdicciones, puede aplicar por analogía los aplicarse exclusivamente a las criterios que ha desarrollado para definir diversos conductas que pueden perjudicar tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al la prestación del servicio, en la hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje jurisdicción especial indígena, el axiológico y normativo de nuestra Carta Política. fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la La analogía entre el fuero militar y el fuero comunidad. indígena resulta injustificada si se basa

únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”5.

En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores determinantes de la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es categórico en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto

supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Resta por agregar que para la Guardiana de la Constitución, la pertenencia de la víctima a la comunidad indígena hace parte de este elemento objetivo. De otro lado, examinados como están los elementos de interpretación señalados por la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, es necesario advertir que en el sub lite surge un elemento de interpretación de enorme connotación reflejado en la calidad de menor de edad de las 5Sentencia T-617 de 2010. víctimas, pero a su vez de mujer, lo cual demanda del Estado su especial protección dada su proyección de género dentro de una colisión de jurisdicciones como lo es el sub lite. 4.5.- Del Concepto de Género El concepto de Género integra la construcción socio-cultural de la diferencia biológica entre hombres y mujeres. En lo social hace referencia a las prácticas sociales, división del trabajo y demás actividades que realizan hombres y mujeres. En lo cultural por su parte, atiende a las valoraciones de los conce