CSDJ - F11001010200020150110700ADJUNTA20150701202537-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 26 de junio de 2015 Aprobado según Acta No. 050 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201501107 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones.

Colisionantes: Tribunal Administrativo del Atlántico

y Juzgado Catorce Civil del Circuito de Oralidad Barranquilla.

Tema: Acción contractual promovida por el

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE contra Municipio de Luruaco, Atlántico – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio.

Decisión: Asignar a la Jurisdicción Ordinaria en

su Especialidad Civil. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Catorce civil del Circuito de Oralidad Barranquilla, por el conocimiento de la Acción contractual instaurada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, contra el Municipio de Luruaco-Atlántico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Hechos.- Las presentes diligencias tienen su origen en la Acción contractual1 promovida por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, mediante 1 Cuaderno principal, Fls. 5-18.

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201501107 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES apoderado judicial contra el Municipio de Luruaco-Atlántico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con la que pretende se declare la responsabilidad del Municipio de Luruaco – Atlántico, por el incumplimiento del convenio de Apoyo Financiero No. 2070291 de 2007, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), FONADE y el Municipio de Luruaco – Atlántico, para la “CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE LURUACO – ATLÁNTICO”; que como consecuencia de ello se condene al Municipio al pago de la cláusula penal establecida, la cual asciende a la suma de $125.000.000 de Pesos M/cte.; y por concepto del costo total de la tubería suministrada pagada y no instalada con recursos de la Nación la suma de $34.138.714 Pesos M/cte.; para un total de $159.138.714

Pesos M/cte. 2.- Antecedentes Procesales.- El día 25 de noviembre de 2013 se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría 15 Judicial II para asuntos administrativos, radicada bajo el No. 291998-20132, en la que FONADE convocó al

Municipio de Luruaco - Atlántico y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; diligencia declarada fallida debido a la inasistencia del representante del Municipio de Luruaco – Atlántico y a la no aceptación de la propuesta conciliatoria presentada por el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Posteriormente FONADE a través de apoderado, presentó demanda Contenciosa Administrativa3 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Municipio de LuruacoAtlántico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, acción radicada el día 25 de noviembre de 2013 ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO; quien mediante proveído de 10 de febrero de 20144 declaro su falta de jurisdicción afirmando: 2 Cuaderno principal. Fl. 198-199. 3 Cuaderno principal. Fl. 5-18. 4 Cuaderno principal. Fl. 205-207.

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201501107 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES “(…) -La controversia radica en que se declare la responsabilidad del Municipio de LURUACO (ATLÁNTICO), por el incumplimiento del convenio de apoyo Financiero No. 2070291 de 2007 celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio),

el fondo financiero de proyectos y desarrollo – FONADE, y el Municipio de Luruaco (ATLANTICO), para la “CONSTRUCCION DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE LURUACO – ATLANTICO”. -La entidad demandante, es decir el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO “FONADE”, es una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. -Se trata de un asunto desarrollado dentro del giro ordinario de los negocios del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO “FONADE” como institución financiera. (…)” En consecuencia, remitió las diligencias a la Oficina Judicial de Barranquilla, para que fueran repartidas a los Juzgados Civiles del Circuito, por encontrarse ante la presencia de una de las excepciones descritas en el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, el cual consagra: “(…) La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. (...)” El día 13 de febrero de 2014, el apoderado de la parte demandante, presento recurso de reposición5 contra el auto notificado el día 11 de febrero de 2014, argumentando

que: “(…) los contratos que suscriba FONADE con entidades estatales sometidas a la ley 80 del 93, de conformidad con lo estipulado en el artículo 1º y 2º de dicha ley presentan corresponden a la categoría de “convenio interadministrativo” y por tanto debe estar sometido a la estatuto de contratación administrativa (Ley 80 de 1993). Si bien a FONADE no se le aplica en principio la ley 80 de 1993 a las otra entidades con las cuales celebró el convenio interadministrativo 2070291 de 5 Cuaderno principal Fl. 218-225

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES 2007, (el municipio de Luruaco y el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio) SI LO ESTAN. (…)” Manifestó en el recurso que la razón para entender que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer este tipo de contratos, está expuesta en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Publica y de conformidad con los artículos 104 y 105 de la ley 1437 de 2011, los cuales consagran los límites de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y sus excepciones.

Mediante proveído de 4 de abril de 20146, el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Oralidad, resolvió no reponer el auto mediante el que se resolvió declarar la falta

de Jurisdicción, argumentó la entidad demandante, FONADE, es una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y que se trata “de un asunto desarrollado dentro de un asunto dentro del giro ordinario de los negocios de FONADE, como institución financiera.” En efecto, las diligencias fueron remitidas a la Oficina Judicial de Barranquilla, para ser repartidas entre los Juzgados Civiles del Circuito. Una vez fue sometida a reparto la referida acción en la Jurisdicción Ordinaria, el día 23 de abril de 20147, le correspondió el conocimiento de la misma al JUZGADO CATORCE CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA; quien mediante proveído del día 11 de julio de 20148, resolvió no aceptar el conocimiento del presente asunto y planteó el conflicto negativo de jurisdicciones, arguyendo que a pesar de ser FONADE una entidad de carácter financiero y que el contrato de apoyo financiero objeto de estudio, fue pactado en el giro ordinario de sus funciones, dicho convenio se pactó con otras entidades estatales, que no se configuran dentro de las excepciones consagradas en el artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 6 Cuaderno principal Fl. 229-234. 7 Acta individual de repartoFl.238. 8 Auto que rechaza a Fl. 251-254.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Contencioso Administrativo, como lo son el Municipio de Luruaco – Atlántico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, condición que otorga un viro a la naturaleza del contrato, pues al haber sido celebrado por entidades estatales, el contrato adquiere la categorización de estatal y por consiguiente sí le es aplicable el régimen de contratación que reglamenta la Ley 80 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- El artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política indica que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su numeral 2° dispone que son funciones de esta Superioridad: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”. Así las cosas, es imperativo que el ejercicio de la potestad jurisdiccional se enmarque dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia, entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera, responde a la facultad de administrar justicia y

la segunda, a la atribución para conocer de determinado asunto, guardando una estrecha relación que hace imposible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, eclesiástica, disciplinaria y penal militar etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Pero, como esa distribución obedece a criterios adoptados por el Legislador tendientes a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales prescritas para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del Juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio.

En concordancia con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía;

el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un sólo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos.

2. Del asunto a resolver. Se Discute el conocimiento de la Acción contractual instaurada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, contra El Municipio de Luruaco-Atlántico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con la que pretende se declare la responsabilidad del Municipio, por el incumplimiento del convenio de Apoyo Financiero No. 2070291 de 2007 cuyo fin consistía en la construcción de un sistema de alcantarillado del Municipio de Luruaco Atlántico, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial (Hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), FONADE y el Municipio de Luruaco – Atlántico, y que como consecuencia se condene al Municipio al pago de la cláusula penal establecida y el costo total de la tubería suministrada, pagada y no instalada con recursos de la Nación, por un monto de $159.138.714 Pesos M/cte.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES 3.- Decisión del Caso.- Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que el proceso se halle en trámite. Entonces, en el asunto en concreto, resulta necesario hacer claridad sobre los siguientes aspectos: a) En lo referente a los hechos y pretensiones de la demanda resumidos en el acápite de antecedentes, la Acción se dirigió contra una entidad territorial, descentralizada, del orden municipal y el Ministerio de Vivienda, ciudad y territorio, que es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público, del orden Nacional. b) El demandante es el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, que es una persona jurídica autónoma, empresa industrial y comercial del estado, de carácter financiero, vinculada al Departamento Nacional de Planeación, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. c) La demanda en cuestión, pretende se declare la responsabilidad del Municipio de Luruaco – Atlántico, por el incumplimiento del convenio de Apoyo Financiero celebrado con FONADE y el Ministerio, para la construcción del sistema de

alcantarillado del Municipio.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES d) El asunto entonces se refiere al ejercicio del Medio de Control de Controversias Contractuales o Acción Contractual, el cual es un mecanismo de solución de conflictos que surge con la finalidad de dirimir diferencias en contratos estatales, previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, cuyo objeto es permitir a las partes que intervienen en el contrato controvertir todos los asuntos relacionados con el mismo, derivados de la validez o su revisión, como en el presente caso en el que el accionante pretende se declare la responsabilidad del Municipio por el incumplimiento del convenio de Apoyo Financiero celebrado entre FONADE, el Ministerio de Vivienda Ciudad, Territorio y el Municipio de Luruaco – Atlántico, para la construcción del sistema de alcantarillado y que como consecuencia sea condenado al pago de $159.138.174 pesos M/cte. por concepto de la cláusula penal y otros costos, suma que deberá ser actualizada a la fecha en que efectivamente sea cancelada, así como las costas y agencias en derecho.

De lo anterior podemos concluir que el presente asunto se relaciona con un contrato financiero celebrado dentro de las actividades del giro ordinario de los negocios de FONADE, motivo por el cual le aplica la excepción prevista en numeral 1 del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra reza:

“Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” Lo anterior por cuanto FONADE celebró con el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio un CONVENIO INTERADMINISTRATIVO cuyo objeto consistió en “FONADE se compromete a prestar los servicios técnicos, jurídicos administrativos y realizar las acciones necesarias para ejecutar la gerencia de la interventoría técnica administrativa y financiera del

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES proyecto denominado PROYECTO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO AMBIENTAL, que utilicen recursos de la nación financiados a través del mecanismo ventanilla única… ”

(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, el convenio interadministrativo es la colaboración que se da entre entidades públicas, que solo puede realizarse cuando las mismas no son capaces de ejecutar el contrato por sí mismas, por su parte la Ley 489 de 1998 indicó:

“Artículo 95º.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. (…)” (Negrilla fuera del texto) Ahora bien, encontramos que FONADE “está comprometido con el impulso real al desarrollo socioeconómico del país a través de la preparación, evaluación, financiación, estructuración, promoción y ejecución de proyectos, principalmente aquellos incluidos en los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. Para ello, incentiva la participación del sector social, la academia y en general del sector privado”. Dentro de su visión se encuentra en desarrollar proyectos de alto impacto y su objeto principal es ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas9. Así las cosas atendiendo que las Entidades Financieras están regladas por la Ley, FONADE se creó como una de ellas y se encuentra vigilada por la Superintendencia Financiera por lo cual no hay duda para esta Corporación que es competente la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil para conocer de la demanda, por aplicar la excepción prevista en el numeral 1 del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011. 9 http://www.fonade.gov.co/portal/page/portal/WebSite/Fonade/QueesFonade/NuestraEntidad/Mision

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Por lo anterior y reiterando lo manifestado, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil conocer del asunto, debiéndose asignar en cabeza del JUZGADO CATORCE CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA a donde se remitirán las diligencias en forma inmediata.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre distintas jurisdicciones suscitado entre el Tribunal Administrativo del Atlántico y Juzgado Catorce civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla, asignando el conocimiento de la Acción contractual instaurada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, contra El Municipio de Luruaco-Atlántico y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil, representada por el Juzgado 14 Civil de Circuito de Barranquilla, conforme a la parte emotiva de este proferido. Segundo.- Conforme a lo anterior, remitir el expediente al citado Tribunal y copia de la presente providencia al Tribunal Administrativo del Atlántico, para su información. Tercero.- Por secretaria judicial libérense las comunicaciones respectivas.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PAULA JULIE CARILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21