CSDJ - F11001010200020150111400ADJUNTA20150611143623-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 11 de junio de 2015 Aprobado según Acta No. 045 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201501114 00

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones.

Colisionantes: Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad Sección 2ª del Circuito de Bogotá y el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad.

Tema: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada a través de apoderado judicial por el señor Edwin

Posada Ballen contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Decisión: Dirime y asigna el conocimiento a la

Jurisdicción Ordinaria Laboral. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD SECCIÓN 2ª DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada a través de apoderado judicial por el señor EDWIN POSADA BALLEN contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 110010102000201501114 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Hechos: El señor EDWIN POSADA BALLEN, por conducto de apoderado judicial, presentó el 12 de septiembre de 2014 demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado el 13 de mayo de 2014, frente a la petición radicada el 13 de febrero de 2014, con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, de acuerdo con la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que la misma no le fue contestada por parte de la entidad demandada.

Fundamentó su petición indicando, haber prestado sus servicios en establecimientos de educación del Estado y que el día 3 de octubre de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho, en tal sentido, por medio de Resolución No. 2627 de mayo 7 de 2013, expedida por el Director del Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas, las cuales se le cancelaron el 1º de agosto de 2013. Refirió el apoderado del señor EDWIN POSADA BALLEN: “…Al observarse con

detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el 03 DE OCTUBRE DE 2012, siendo el plazo para cancelarlas el día 17 DE ENERO DE 2013, pero se realizó el día 01 DE AGOSTO DE 2013 por lo que transcurrieron 193 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.” En consecuencia de lo anterior, el 13 de febrero de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, por lo que solicitó ante la Procuraduría General de la Nación conciliación extrajudicial en derecho, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Adjuntó con la demanda entre otros los siguientes documentos: - Derecho de petición de fecha 13 de febrero de 2014, presentado mediante apoderado por el señor EDWIN POSADA BALLEN ante la Nación - Ministerio

de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.1 - Resolución No. 2627 del 7 de mayo de 2013, suscrita por la Secretaria de

Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, por medio de la cual reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para estudio.2 - Certificación del 9 de abril de 2014, emitida por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUPREVISORA, en la que hace constar que el pago de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 2627 del 7 de mayo de 2013, se efectuó el 1º de agosto de 2013.3 - Conciliación Extrajudicial, celebrada el 24 de junio de 2014 en la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos.4 2.- Trámite del Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda5.- El día 27 de febrero de 2015, el titular del citado despacho judicial declaró la falta de competencia para conocer de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, bajo el argumento que la Resolución que le 1 Folios 3-4 c.o. 2 Folios 6-7 c.o. 3 Folio 9 c.o. 4 Folios 14-24 c.o. 5 Folios 47-49 c.o.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES reconoce las Cesantías al demandante y el comprobante de pago tardío, son

documentos que constituyen una obligación, clara, expresa y exigible de conformidad con lo señalado en el artículo 422 del Código General del Proceso. Por lo anterior señaló, que la acción procedente para conocer el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales, es la acción ejecutiva laboral, la cual debe ser tramitada ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. 3.- Razones del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá.- Remitido el proceso para reparto el día 17 de marzo de 2015, le correspondió el conocimiento del mismo al Juzgado Quinto Laboral el Circuito de Bogotá, el cual por auto del 23 de abril de 2015, dispuso rechazar por falta de competencia la demanda formulada por el señor EDWIN POSADA BALLEN contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a que el demandante ostentaba la calidad de empleado público dada su condición de docente de vinculación distrital en propiedad, al servicio público educativo oficial; quien pretende el reconocimiento y pago de una sanción moratoria propia de un régimen especial, que por ministerio de la ley se encuentra exceptuado del Sistema de Seguridad Social Integral, por expreso mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el cual prevé: “ARTICULO. 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley,

ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.”

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Aunado a lo anterior, la competencia de los Jueces Administrativos en primera instancia, según lo dispuesto en los artículos 82 y 134 B del Código Contencioso Administrativo, indicó que la Jurisdicción competente para asumir el conocimiento de la demanda referida es la de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido resolvió, proponer el conflicto negativo de jurisdicciones y por consiguiente remitió el asunto ante esta Superioridad para lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- El artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política indica que corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su numeral 2° dispone que son

funciones de esta Superioridad: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral Segundo de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional”. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los despachos judiciales.

2.- Asunto a resolver.- Discuten el conocimiento en este asunto, el Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad Sección 2ª del Circuito de Bogotá y el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad, a propósito del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado a través de apoderado judicial, por el señor EDWIN POSADA BALLEN contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando que se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado el 13 de mayo de 2014, frente a la petición radicada el 13 de febrero de 2014, con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, de acuerdo con la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que la misma no le fue contestada por parte de la entidad demanda. Del infolio se tiene que la accionante laboró al servicio de la Educación Nacional, y que agotó el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos el 24 de junio de 2014, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.6 3.- Solución. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos,

6 Folios 14-24 c.o.

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia.

En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio.

Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Hecha la observación anterior, ha de precisarse que el mencionado conflicto se suscitó cuando el interesado frente al pago extemporáneo de sus cesantías, peticiona

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES a la administración el reconocimiento de la indemnización moratoria, y frente a la cual, la administración contestó en forma ficta negativamente a la petición.

Por tales razones los profesionales del derecho a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, atacan la legalidad del acto ficto presunto o del acto administrativo mediante el cual la entidad que reconoció las cesantías al accionante niega el reconocimiento indemnizatorio moratorio que le corresponde al interesado de conformidad a lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

Ha de indicarse en concreto, que lo que se pretende es el pago de la indemnización moratoria la cual es reconocida de forma taxativa por la Ley, sin que sea necesario de manera alguna entrar a debatir si se tiene o no el derecho a la misma mediante el citado medio de control estipulado en lo contencioso administrativo, aduciendo que el debate no radica en el derecho a ser reconocida la indemnización por pago tardío de las cesantías ya que la misma legislación la reconoce, por tal motivo su pago es procedente ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en razón a que no tiene encuadramiento jurídico alguno en los cuatro (4) eventos que consagra el numeral 6 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.” Así las cosas, la Ley es la fuente de la obligación constituyéndose un título ejecutivo complejo integrado por la Resolución a través de la cual le fueron previamente reconocidas las respectivas cesantías y la constancia de la fecha de pago extemporáneo de las mismas, ahora atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 que reza lo siguiente: “Artículo 2º (subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006), La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de

Ahorro. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por

culpa imputable a éste.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original) Tales soportes jurídicos, conllevan a la viabilidad de hacer efectivo la reclamación pecuniaria de la sanción moratoria acorde a los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, por intermedio de la vía ejecutiva laboral, obteniendo certeza como requisito sine qua non la existencia del derecho invocado, es decir que para tal reclamación es necesario que se encuentre debidamente conformado el título ejecutivo complejo. Teniendo en cuenta los planteamientos anteriormente esbozados, para la integración de un título ejecutivo complejo se requiere el aporte de los siguientes documentos:

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES - Copia auténtica de la resolución por medio de la cual la administración reconoce las cesantías parciales o definitivas, con la respectiva constancia de notificación y ejecutoria. - Comprobante de no pago o del pago tardío, ya que el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, señala que para hacer efectiva la sanción allí prevista “bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el artículo.”

• Acreditarse la fecha en que se eleva la solicitud de reconocimiento de cesantías ante la Administración, a efectos de contabilizar el término de los 65 días hábiles; al igual que el salario devengado para la época en que se adquiere el derecho a la sanción moratoria, tratándose de cesantías parciales y del último salario, para el caso de las definitivas.

Descendiendo al caso sub examine, no hay duda que el conocimiento del presente asunto debe radicar en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, ya que en el plenario se observa que la acción incoada por el interesado cumple con los presupuestos procesales acorde a la normatividad motivada, indicando que el litigio de marras se asignará para su conocimiento al JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, correspondiéndole al Juez ordenar la adecuación de la demanda a la acción ejecutiva laboral. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Legales y Constitucionales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la

misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda instaurada a través de apoderado judicial por el señor EDWIN POSADA BALLEN contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asignando la competencia para conocer del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria Laboral representada por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, a donde se remitirán las diligencias, acorde a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, para lo de su competencia. Segundo.- ORDENAR a la Secretaría Judicial de la Sala, para que envíe copia de este proveído al Diecinueve Administrativo de Oralidad Sección 2ª del Circuito de Bogotá, para su información. Tercero.- Por Secretaría súrtanse las comunicaciones de Ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

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Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial