CSDJ - F11001010200020150112400ADJUNTA20151112112329-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de noviembre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS Radicación No: 110010102000201501124 00 Aprobado según Acta N° 93 de la misma fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala definir la competencia en relación a la solicitud elevada por la Procuraduría 227 Judicial Penal I de Valledupar, al Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, con ocasión del proceso penal que este juzgado tramita contra integrantes del Batallón de Artillería No 2 “La Popa”1, por el delito de homicidio de Jamir Aragón Clavijo y de un hombre sin identificar, en hechos ocurridos el 13 de abril de 2008, en la vereda Las Mercedes, municipio de Bosconia, departamento de Cesar. 1 La investigación penal se tramita contra Walfren Antonio Cantillo Arrieta, Luis Fernando Nobles Ramos, Dairo Narciso Calderón Negrete, Alexis Cárdenas, Joaquín Díaz Vanegas, Francisco Peinado Cantillo, Luis Arango López y Alberto Hoyos Sierra. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 13 de abril de 2008, el pelotón Albardón 3, del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, al mando del Teniente Víctor Camargo Cadena, en desarrollo de la operación Soberanía, misión táctica Abanico, cuando se encontraba en la vereda Las Mercedes, entró en

combate de encuentro con integrantes de las bandas criminales al mando de alias Caliche. Como resultado del combate, resultaron muertos dos hombres que vestían prendas de uso privativo de la Fuerza Pública; uno de ellos fue identificado como Jamir Aragón Clavijo2. 2.- La Procuraduría impugnó la competencia y solicitó a la Justicia Penal Militar enviar el expediente a la justicia penal ordinaria. El 27 de febrero de 2015 la Procuradora 227 Penal I de Valledupar le solicitó al Juez 21 de Instrucción Penal Militar desprenderse de la instrucción y remitir las diligencias a la Fiscalía General, para que asuma el conocimiento del presente caso. En caso de “no compartir la exposición de este extremo procesal”, le solicitó remitir la actuación al Consejo Superior de la Judicatura, para que definiera la jurisdicción y competencia. 2 Folio 869, cuaderno de copias No 5, expediente del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar. La Procuraduría puso en duda la existencia de un enfrentamiento armado, señalando que el 13 de abril de 2008 “tropas del Ejército Nacional dieron de baja a dos NN de sexo masculino, presuntamente en enfrentamiento armado”. Su duda se funda, por una parte, en que “no se estableció la identidad de los cadáveres N.N. ultimados por miembros del Ejército Nacional. Tampoco a través de diligencias posteriores se ha definido la individualización de las víctimas”. La falta de identificación y el desconocimiento de sus antecedentes impiden determinar si efectivamente eran personas al margen de la ley. Si no

se tiene certeza sobre su pertenencia a grupos al margen de la ley, no se puede tener la suficiente certeza sobre la relación directa de sus muertes con el servicio, lo que pone en tela de juicio la competencia del Juez Penal Militar. Sostuvo la Procuraduría que si no se tiene certeza de que el delito tiene relación directa con el servicio, la competencia no puede seguir en cabeza de la Justicia Penal Militar. Por otro lado, la Procuraduría sostuvo que el silencio de los investigados, al que tienen derecho, “indudablemente genera muchas dudas sobre la existencia misma del presunto enfrentamiento y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este tuvo ocurrencia”3. 3.- La defensa de los militares se opuso al trámite para determinar la competencia. En tal sentido la abogada defensora de los militares, Lillie Lorena Córdoba Brebbia, le solicitó al Juez 21 de Instrucción 3 Folios 813 a 814, cuaderno de copias No 5, expediente del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar. Penal Militar negar la solicitud de la Procuraduría, “con la que pretende el cambio de competencia”. La abogada sostiene que no existe un procedimiento legal o reglamentario que le permita a la Procuraduría solicitar a la Justicia Penal Militar el cambio de competencia de una investigación que se ramita en dicha jurisdicción; afirmó que para que un proceso cambie de jurisdicción es necesario que exista un conflicto de competencia entre dos órganos que la reclamen o la rechacen, que en este caso serían el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía General

de la Nación. Agregó que si la Procuraduría pretende el cambio de competencia, debe realizar el trámite por intermedio de la Fiscalía y no directamente ante el Juez Penal Militar. En cuanto a las razones invocadas por la Representante del Ministerio Público, sostuvo que “el hecho de no lograr identificar a los personas que aparecen con prendas de uso privativo de las FF.MM. con los logos de las AUC y armas”, no permite cuestionar la competencia. En su criterio, para determinar la competencia se deben tener en cuenta tres aspectos: i) la relación con el servicio, ii) la calidad de militares y iii) la legalidad de la orden de captura. Además, indicó que “guardar silencio no puede tenerse como indicio de responsabilidad”, como lo sugiere la Procuraduría4. 4 Folios 836 a 841, cuaderno de copias No 5, expediente del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar. El 30 de abril de 2015, Kattia Margarita Matos León, abogada del Cabo Segundo Walfren Antonio Cantillo Arrieta, con argumentos similares a los expuestos por la abogada Córdoba, basados sobre todo en la imposibilidad de concluir en la ausencia de enfrentamiento armado a partir del silencio de los militares, solicitó al Juez 21 de Instrucción Penal Militar que “despache desfavorablemente la solicitud de colisión de competencia del ministerio público y en su defecto se envíe [el expediente] ante el juzgado 15 de instancia de la décima brigada” para que si esta instancia encuentra fundada la solicitud inicie el trámite para proponer colisión positiva de competencia5.

4.- La Justicia Penal Militar reclamó la competencia. El 30 de abril de 2015 el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar se pronunció sobre la solicitud que le hizo la Procuradora 227 Judicial I Penal de Valledupar de desprenderse de la competencia y remitir las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, para que sea la Justicia Penal Ordinaria la que asuma el conocimiento de la investigación. El Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar adujo que no compartía los argumentos de la Procuraduría, porque los homicidios que en el presente caso se imputan a los militares sí tienen relación con el servicio. Para sustentar su afirmación, el Juzgado invocó las razones que se indican a continuación: 5 Folios 844 a 868, cuaderno de copias No 5, expediente del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar. - La conducta delictiva de los militares se desprendió de actos propios del servicio. Los miembros del Ejército Nacional estaban en cumplimiento de una orden de operaciones cuyo objetivo era conducir una misión ofensiva contra integrantes de las FARC y de las BACRIM, de manera que el desplazamiento y la presencia de los militares en el lugar donde ocurrieron los hechos, está legalizada con la orden de operaciones. - El Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar cuestionó lo expuesto por la Procuraduría y sostuvo que sí existió combate armado. Esta afirmación se sustenta en que según el análisis realizado a uno de los cadáveres, se encontraron residuos de disparo en la mano derecha. Además, las pruebas técnicas permitían afirmar que el armamento incautado era apto

para disparar. Según el Juzgado 21, esta circunstancia permitía evidenciar que hubo disparos y que las tropas militares reaccionaron adecuadamente, usando la fuerza legalmente ante la agresión. - El Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar manifestó que de la falta de identificación de una de las personas que resultó muerta no puede surgir una duda de las que generan un cambio de competencia. Para el referido despacho judicial, que no se hayan identificado aun todas las personas que resultaron muertas, no quiere decir que éstas no sean integrantes de grupos al margen de la ley, sobre todo si las pruebas indican que quienes resultaron muertos estaban vestidos con prendas de uso privativo de las fuerzas militares y dentro de los uniformes tenían prendas que indican que pertenecían a las bandas delincuenciales. El mencionado despacho judicial afirmó que guardar silencio es un derecho que no puede usarse en contra de las personas investigadas, que lo han elegido como una estrategia válida de defensa. Indicó el mencionado Juzgado que, dado que el Ministerio Público, según jurisprudencia de esta Sala, puede cuestionar la competencia del juez penal militar que está tramitando una investigación penal, es procedente dar trámite a la solicitud del Ministerio Público, representado por la Procuradora 227 Judicial I Penal, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se pronuncie sobre la competencia del presente asunto6. 5.- El 7 de mayo de 2015 el secretario del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar envió a esta Corporación las copias del expediente

correspondiente al proceso que ese juzgado adelanta por el delito de homicidio, para que se decida sobre la competencia para seguir conociendo la investigación7. 6 Folios 867 a 879, cuaderno de copias No 5, expediente del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar. 7 Folio 880, cuaderno de copias No 5, expediente del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación

a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente

habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio. 3.- De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas

de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quien supuestamente participó en la comisión de los delitos de Receptación y Uso de Documento Falso, es servidor de la Policía Nacional, y para la fecha de los hechos investigados se desempeñaba como Patrullero (folio 6 c. o.), se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la

conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó

sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional

asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero

militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que

representa el eje de este derecho especial8. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos

cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y

Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar9. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación 9 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y

operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Retomando el tema que ocupa la atención de la Sala, debe traerse a colación como en una ocasión anterior10, relacionada con hechos ocurridos en el año 2007 (antes de la entrada en vigencia de la ley 1407 de 2010), en los que también habían participado integrantes del Batallón de Artillería No 2 “La Popa”, y en que la Procuraduría 227 Judicial I Penal de Valledupar también impugnó la competencia de la Justicia Penal Militar, representada en aquella ocasión por el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar, se pronunció sobre la impugnación de la competencia de la justicia penal militar por parte del Ministerio Público. Por la pertinencia para este caso de las consideraciones realizadas en aquella oportunidad, la Sala las transcribirá integralmente a continuación, para resolver así el cuestionamiento planteado en este 10 Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia de 18 de junio de 2014, Magistrado Ponente: Néstor Osuna Patiño, expediente 110010102000201302817 00, definición de competencia entre el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 67 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. caso por la abogada Jillie Lorena Córdoba, suplente del abogado principal, Jhair González Gaona: “La Sala observa que en el asunto bajo estudio no se ha planteado en estricto sentido formal un conflicto o colisión de competencia, ni negativo ni positivo, entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria, como acertadamente lo

señaló Jhair González Gaona, abogado defensor de los militares procesados, en el escrito dirigido a esta Sala el 7 de noviembre de 2013. Se trata, en este caso, de la impugnación de la competencia de la jurisdicción penal militar por parte de uno de los sujetos procesales, el Ministerio Público, en concreto, la Procuradora Judicial 227 de Valledupar. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria ha afirmado que su competencia “para pronunciarse sobre la competencia de la jurisdicción penal ordinaria no se agota en los supuestos de conflictos positivos o negativos entre las jurisdicciones penales ordinaria y militar. Según se deriva de las regulaciones del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), esta Sala también es competente, en determinadas circunstancias, para resolver las impugnaciones de la competencia del juez penal ordinario que esté conociendo un determinado asunto”11, según lo establecido en los artículos 54 y 341 del Código de Procedimiento Penal. En el mismo pronunciamiento citado, esta Sala sostuvo que “es competente para decidir sobre la competencia de las jurisdicciones penales, ordinaria o militar, cuando en un caso concreto aquella es cuestionada bien por los jueces de conocimiento ordinarios o militares –al plantear un conflicto positivo