CSDJ - F11001010200020150114400ADJUNTA20150624174746-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 0102000 2015 01144 00 Aprobado según Acta de Sala No. 46 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 1º LOCAL DE BARBOSA (Santander), y el JUZGADO 190 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR – DESAN, con sede en la ciudad de Bucaramanga (Santander), con ocasión de los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2015 en la Estación de Policía del municipio de San Benito (Santander) en donde el Auxiliar de la Policía señor Jahir Julián Díaz Ávila resultó herido por un proyectil del arma de fuego de dotación del Patrullero Didier Miguel Ochoa Donado, quien al parecer, se encontraba manipulándola, cuando repentinamente se disparó, impactando en el cuerpo de su compañero, por lo que inicialmente fue atendido en el hospital del Municipio de San Benito, y posteriormente trasladado a la ciudad de Tunja (Boyacá), debido a la gravedad de la lesión. ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN Conflicto positivo de jurisdicción 2

Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar.

Estándose adelantando la investigación en la justicia ordinaria penal por los hechos antes mencionados, el Capitán Christian David Moran Cuan, Juez 190 de Instrucción Militar, mediante Auto de fecha 14 de abril de 20151, solicitó ante la Fiscalía 1º Local de Barbosa (Santander), que las diligencias le fueran remitidas para continuar con el trámite, indicando que i) el denunciante y el denunciado son integrantes activos de la Policía Nacional, ii) los hechos ocurrieron al interior de las instalaciones de la Policía Nacional, iii) el arma de dotación con la que presuntamente se causó la lesión era el arma de dotación del señor Patrullero Didier Miguel Ochoa Donado y, iv) la lesión causada al Auxiliar de Policía, presuntamente se presentó de forma accidental mientras el Patrullero Didier Miguel Ochoa Donado se encontraba descargado su arma de dotación, actividad netamente relacionada con el servicio. Afirmó que el miembro de la Fuerza Pública, que comete un delito, solo podrá ser juzgado por la justicia Castrense en la medida que su actuar se ajuste a los postulados de la normativa Constitucional y Penal Militar antes mencionada, no en otros eventos. Señaló que no basta con que se trate de un militar o un policía en servicio activo, ya que debe concurrir otro elemento de carácter funcional como lo es que la conducta desplegada debe tener relación directa con el servicio, entendida esta como las actividades encaminadas al mantenimiento de

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos. 1 Folios 29 al 31 del cuaderno principal Conflicto positivo de jurisdicción 3 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. Fiscalía 1º Local de Barbosa (Santander).

En Resolución de fecha 7 de mayo de 20152, el Fiscal 1º Local de Barbosa (Santander) por su parte señaló que no comparte la solicitud del Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar para que el ente acusador se desprenda del conocimiento de la presente actuación, atendiendo a que la Justicia Penal Militar como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una instancia especial, exclusivamente funcional cuya finalidad es mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas, por lo que su aplicación debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos pero en ejercicio de sus funciones. Afirmó que el fuero penal militar está conformado por dos elementos, uno el subjetivo que es la calidad de miembro de la Fuerza Pública, y el otro es funcional que es la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública y a su vez, el fuero militar está restringido a dos tipos de delitos, los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Indicó que si bien es cierto que los actores del hecho ostentan su calidad de miembros de la Policía Nacional, la jurisdicción competente para juzgar estos hechos se escapa de la justicia penal militar, ya que aunque el insuceso presuntamente accidental ocurrió entre dos policiales, no puede considerarse

como un hecho propio de su servicio. 2 Folios 58 al 60 del cuaderno principal. Conflicto positivo de jurisdicción 4 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Así las cosas, en virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes jurisdicciones, procede a decidir respecto del presente conflicto suscitado entra la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria Penal. Conflicto positivo de jurisdicción 5 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe

analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, éstos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Del caso concreto - planteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 23 de marzo de 2015, en donde un miembro de la Policía Nacional resulto herido con un arma de fuego de 3 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción 6 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dotación de otro miembro de esa institución, al interior de la Estación de Policía del municipio de San Benito en el departamento de Santander.

Solución del problema planteado. Pues bien, en el caso que ahora ocupa nuestra atención, lo primero que se establece es que efectivamente el pasado 23 de marzo de 2015, en hechos que son materia de investigación, resultó herido el Auxiliar de la Policía Nacional, señor Jahir Julián Díaz Ávila a manos del Patrullero, señor Didier Miguel Ochoa Donado cuando éste se encontraba manipulando su arma de dotación. En primer lugar debe establecerse el elemento subjetivo, es decir la condición de miembro de la Fuerza Pública para la determinación del fuero, en el presente caso se encuentra acreditado en virtud de la documentación allegada al proceso, que dan cuenta de la condición de miembros de la Policía Nacional de los implicados, pues tanto el lesionado, señor Jair Julián Díaz Ávila es Auxiliar de Policía, y por su parte el señor Didier Miguel Ochoa Donado como patrullero, ambos miembros activos de esa Institución, lo cual no admite discusión. Para determinar cuál es el funcionario competente para continuar con la investigación, debe tenerse en cuenta, el elemento funcional, y de cara a esta circunstancia, según lo observa la Fiscalía 1º Local de Barbosa (Santander), el hecho de que se le haya accionado accidentalmente el arma de dotación al Patrullero señor, Didier Miguel Ochoa Donado no puede ser Conflicto positivo de jurisdicción 7 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO considerado este suceso como un acto propio del servicio, pues no existe relación directa con la preservación del orden público o la defensa de los derechos de los ciudadanos, por lo que se desvirtúa la correlación directa del hecho generador con el ejercicio de funciones como miembro de la fuerza pública.

De otra parte, también ha de tenerse en cuenta que no se tiene certeza sobre las circunstancias que rodearon el hecho en donde desafortunadamente resultó herido el Auxiliar de la Policía, señor Jahir Julián Díaz Ávila, ya que únicamente se cuenta con las manifestaciones del investigado pues al parecer no hay testigos presenciales del infortunio y tampoco se cuenta con la versión del afectado, de tal suerte que los hechos deben ser materia de investigación por parte de la justicia penal ordinaria, para determinar si efectivamente se trató de un accidente o si por el contrario el arma fue accionada deliberadamente en contra del policial por parte de su compañero. Por todo lo anterior, no podrá otorgarse la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, para conocer de la investigación, pues ésta solo actúa por excepción. En efecto, al respecto, la Corte Constitución en la sentencia C-358 de 1997, reiteró5: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su 5 Esta posición ha sido efectivamente reiterada en multitud de pronunciamiento por la Corte Constitucional, entre otros en el auto 012 de 1994, en las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, C-358 de 1997 y T-298 de 2000.

Conflicto positivo de jurisdicción 8 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política... “Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la justicia ordinaria, en razón de que no se puso demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. (Negrilla fuera de texto) En consecuencia, la investigación debe continuar adelantándola la Jurisdicción Ordinaria Penal, y por ende las diligencias se remitirán a la Fiscalía 1º Local de Barbosa del departamento de Santander.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía 1º de Local de Barbosa (Santander), y copia de esta providencia al Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar, con sede en la ciudad de Bucaramanga

(Santander). Conflicto positivo de jurisdicción 9

Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente Doctor: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000 2015 01144 00

Referencia: CONFLICTO PENAL MILITAR Conflicto positivo de jurisdicción 10

Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Aprobado Según Acta No. 046 del 18 de junio de 2015

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de la Sala de remitir las diligencias a la Jurisdicción Penal Ordinaria, pues se cumplen con todos los elementos para que el conocimiento se asigne a la Justicia Militar. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de

una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias6. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. Conflicto positivo de jurisdicción 11 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a

fortiori, al debido proceso”7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito8. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa 7 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 8 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Conflicto positivo de jurisdicción 12 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo9.

La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un

tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"10. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra 9 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 10 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Conflicto positivo de jurisdicción 13 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones Conflicto positivo de jurisdicción 14 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de

Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Conflicto positivo de jurisdicción 15 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares.

No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional11 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, 11 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Conflicto positivo de jurisdicción 16 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia

Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En el caso concreto analizado por la Sala, se cumplen con todos los elementos para asignar el conocimiento a la Justicia Penal Militar, toda vez que atendiendo al aspecto subjetivo, se trata de dos miembros activos de la Policía Nacional y, en lo relacionado con los hechos, se observa que los mismos se dieron con ocasión de una omisión a la disciplina militar, en los cuales no intervinieron civiles. Atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA MAGISTRADO Conflicto positivo de jurisdicción 17 Radicación 11001 0102000 2015 01144 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO