CSDJ - F11001010200020150120900ADJUNTA20150803141047-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE ( E) Radicado 110010102000201501209 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicción

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C, veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E)1

Radicación No. 110010102000201501209 00 Aprobado según Acta No. 58 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencia, que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria – Fiscalía Veintinueve de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga y la Jurisdicción Penal Militar –Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en la Brigada Diecisiete del Ejército Nacional de Carepa (Antioquia), con ocasión de la investigación en contra de MAURICIO RODRÍGUEZ ARDILA, DAVID MEJÍA

CONTRERAS, ALEXANDER CARRILLO CASTRO, IVÁN DARÍO VARGAS LÓPEZ, MARLON TAPASCO, HENRY MORA RIVERA, LUIS ACOSTA SIERRA y WILSON ALBERTO RAMÍREZ SERNA por el Homicidio de tres

N.N. en hechos registrados el 21 de marzo de 2006, en la Vereda La Aguada del municipio de Nariño (Antioquia). 1 Fungiendo en su calidad de magistrado encargado del despacho del honorable magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme decisión adoptada en Sala No. 54 del 13 de julio de 2015. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción

2. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En el informe de patrullaje rendido al Comandante del Batallón BCG 4

Granaderos, por el Capitán MAURICIO RODRÍGUEZ ARDILA, quien manifestó que se recibió información por habitantes del sector de una posible presencia de terroristas de las FARC que vestían de civil en la Vereda La Aguada. Señaló que aproximadamente a las 3 horas se dio inicio al desplazamiento táctico a pie con la intención de efectuar una emboscada entre las Veredas El Cabullo y La Aguada, afirmando que siendo aproximadamente las 5:15 horas, “sentimos que hacia nuestra posición se acercaban personas, de inmediato se les lanzó proclama de alto que éramos tropas del ejercito nacional y la respuesta fue con disparos en forma nutrida, seguido a esto se desarrollo un enfrentamiento de aproximadamente hora y media, al termino de este se realizo un registro perimétrico encontrando (3) terroristas dados

de baja” (sic a lo transcrito) 2.- Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar ante la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, abrió indagación preliminar bajo el radicado No. 251, por el delito de Homicidio de tres N.N. en hechos registrados el 21 de marzo de 2006, en la Vereda La Aguada del municipio de Nariño (Antioquia). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción 3.- El Juzgado 24 de Instrucción de Penal Militar dispuso la apertura de indagación preliminar, ordenando el recaudo de las declaraciones de los militares que participaron en el presunto combate, remitir las diligencias al Fiscal Local de Nariño, solicitar antecedentes penales de los occisos; así mismo comisionar a la Policía Judicial –Sijn de Nariño para que realizara la carta dental, la necropsia, y necrodactilia de los abatidos, solicitar el historial de armas decomisadas y realizar las declaraciones del personal civil que conoció los hechos. 4.- Por reasignación de competencia el asunto fue remitido al Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, lo cual se realizó dando cumplimiento a la Resolución No. 000085 del 28 de abril de 2006, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, con el fin de que el mencionado

despacho adelantara la investigación correspondiente. 5.- Posteriormente, por medio de la competencia asignada dentro de la Resolución 239 del mes de agosto de 2010, se remiten las diligencias al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar, el cual mediante proveído del 7 de abril de 2011 asume el conocimiento de las mismas 6.- Mediante proveído del 18 de marzo de 2013, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar, decidió abstenerse de decretar medida de aseguramiento en contra de los miembros de Ejército: Mauricio Rodríguez Ardila, Iván Darío República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Vargas López, David Mejía Contreras, Marlon Tapasco y Wilson Alberto Serna, por el punible de Homicidio. 7.- En providencia del 16 de diciembre de 2014, el Juzgado 28 de instrucción Penal Militar decidió abstenerse de decretar medida de aseguramiento en contra de Alexander Carrillo Castro y Henry Alberto Mora Rivera. 8.- El 9 de diciembre de 2013, la Fiscalía 29 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, mediante proveído propuso conflicto de colisión de competencia.

El mencionado ente fiscal señaló que mediante Resolución No. 02015 del 12 de octubre de 2012, proferida por la Fiscalía General de la Nación, le fue

asignada la competencia para conocer el asunto de marras, por lo tanto solicitó el conflicto de competencia señalado. Aseguró que examinados los medios de prueba recaudados que el deceso de los ciudadanos presuntamente abatidos en combate, pueden constituir graves vulneraciones a los Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario, argumentando que: -El señor Rubiel Morales Castro consanguíneo de unos de los abatidos en el presunto combate, instauró denuncia el 12 de mayo de 2008, dando cuenta que su hermano, Gonzalo Morales Castro, se encontraba en Nariño “tomando traguito” sitio de donde desapareció, asegurando que posteriormente trajeron 3 cadáveres dentro de los cuales se encontraba su República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción hermano a quienes según su versión las tropas “hicieron pasar por guerrillero” Adveró el representante del ente investigador que, de la simple lectura de la denuncia se advierte que el occiso no era potencial atacante del Ejército y que era una persona perteneciente al tejido social, señalando que no obstante se soportó la misión de la tropas, no es menos cierto que las circunstancias de desaparición y posterior muerte del señor Morales Castro son ajenas al servicio.

Sustentó su argumentación también en las declaraciones de testigos que coincidieron en declarar que el señor Morales Castro hacia parte de los

trabajadores de la región e incluso que era consumidor de bebidas embriagantes. Por lo anterior el ente fiscal manifestó ser el competente para conocer de la investigación del asunto que originó el presente conflicto. 9.- Por medio de proveído del 11 de mayo de 2015, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar, señaló que la competencia radica en dicha Jurisdicción argumentando que el deceso de los 3 civiles se debió al cumplimiento de una misión táctica que tenía como objetivo contrarrestar las acciones delincuenciales de las FARC en la zona en la cual fueron abatidos los sujetos, razón por la cual indicó que el asunto se debe seguir conociendo por la Justicia Penal Militar. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Por lo anterior, remitió las diligencias a esta Superioridad a fin de dirimir el conflicto propuesto.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de

Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo

atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la

institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión.

Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus

especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros

pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente2, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado3. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE 2 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 3 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el Constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro".

De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Caso Concreto Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. Está acreditado que, contra quienes se adelanta la investigación penal son

MAURICIO RODRÍGUEZ ARDILA, DAVID MEJÍA CONTRERAS,

ALEXANDER CARRILLO CASTRO, IVÁN DARÍO VARGAS LÓPEZ,

MARLON TAPASCO, HENRY MORA RIVERA, LUIS ACOSTA SIERRA y

WILSON ALBERTO RAMÍREZ SERNA integrantes del Batallón de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción

Contraguerillas No. 4 “Granaderos”, quienes asistieron en cumplimiento de la Operación Falange Misión Marte a la Vereda La Aguada del Municipio de Nariño (Antioquia), con el fin de verificar la presencia de individuos que venían realizando actos ilícitos.

2. Ahora bien, esta Sala debe analizar como bien lo expresa la Fiscalía, la denuncia realizada por el señor RUBIEL MORALES CASTRO (fl. 266 del c.o. 2), hermano de uno de los occisos, quien denunció penalmente la desaparición del mismo manifestando que “…El ejercito, un grupo del Batallón que se llaman los GANADEROS. Lo mataron y lo hicieron pasar por guerrilleros.” (sic) Aseguró en su denuncia el señor Morales Castro, que su hermano, estuvo departiendo unos tragos con él en la noche del domingo y días después se enteró de la muerte del mismo por versiones de vecinos del pueblo.

Aunado a lo anterior, se encuentra en el plenario la declaración rendida por la señora MARÍA ESNEDA MORALES CASTRO (fl. 259 a 261 del c.o. 2), también hermana del abatido en el presunto combate quien señaló que “Yo lo único que sé es lo que me dijo Jhon Jairo el sepulturero que mi hermano estaba muy torturado y no lo dejaron ver de nadie…” (sic)

Lo anterior hace dilucidar como bien lo manifestó el ente fiscal, que el señor GONZALO MORALES CASTRO no era un potencial atacante de las tropas del Ejército y de “acuerdo a la denuncia se puede colegir que se trataba de una persona perteneciente al tejido social.” República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción

3. De los estudios de necropsia (fls. 42 a 61 del c.o. 1) practicados a los cadáveres, se evidenció lo siguiente: -Los estudios de necropsia son incompletos por cuanto en ninguno se estableció la trayectoria de los proyectiles.

• El N.N. denominado No. 3 presenta herida “a nivel de espina iliaca postero superior de aproximadamente 10 cm de largo por 5 de ancho izquierda; fractura sacro”, lo cual denota que fue impactado por la espalda, algo no muy claro en un combate que entre tropas enemigas. -Las actas de levantamiento obrantes a folios 18 a 23 del cartulario, señalan en los tres casos que tanto la orientación como posición del cadáver son artificiales, de lo cual se infiere que los cuerpos fueron movidos del lugar de donde resultaron abatidos los presuntos subversivos.

4. Ahora bien, de las pruebas obrantes en el plenario es latente la no existencia de la prueba de absorción atómica en los cadáveres, no obstante

se aseguró que en posesión de los abatidos en el presunto combate se encontró el siguiente material de guerra: - 1 Pistola Prieto Beretta Cal. 7.65 - 1 Proveedor Metálico Cal 7.65 - 3 Cartuchos Cal 7.65 - 2 Vainillas Cal 7.65 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Jurisdicción - 1 Revolver Cal 38 marca llama trade mark especial No. IM1929 - 1 Revolver Cal 38 marca llama marca Indumil No. IM9672M - 3 cartuchos Cal 38 - 9 vainillas Cal 38 - Granadas de mano IM-26 - Minas antipersonales hechizas Lo anterior, hace entrever que las situaciones descritas colocan en duda en primer lugar que realmente hubiese existido un combate como lo aseguran en su informe de los hechos y posteriormente en las diligencias de Indagatoria rendidas dentro de la investigación.

Estos hechos, para nada tienen que ver con el servicio Militar, son hechos que atentan contra la dignidad del ser humano y desconocen sus derechos fundamentales, desbordando el campo del fuero del cual gozan estos servidores, debiendo atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, para que sin más dilación se continúe el tramite legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, República de Colombia Rama Judicial

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RESUELVE

PRIMERO: ASIGNAR LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL

PRESENTE ASUNTO A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA REPRESENTADA

POR LA FISCALÍA VEINTINUEVE DE LA UNIDAD NACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

DE BUCARAMANGA Y LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR –JUZGADO

VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN LA

BRIGADA DIECISIETE DEL EJÉRCITO NACIONAL DE CAREPA

(ANTIOQUIA), A LA QUE SE LE REMITIRÁ DE INMEDIATO EL

EXPEDIENTE, CONFORME A LO EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA DE

ESTE PROVEÍDO.

SEGUNDO: ENVÍESE COPIA DE ESTE PROVEÍDO, PARA SU

CONOCIMIENTO, AL JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL

MILITAR CON SEDE EN LA BRIGADA DIECISIETE DEL EJÉRCITO

NACIONAL DE CAREPA (ANTIOQUIA).

TERCERO: POR LA SECRETARÍA JUDICIAL DE LA SALA ENTÉRESE DE

LO DISPUESTO EN LA PRESENTE PROVIDENCIA A LOS SUJETOS

PROCESALES.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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