CSDJ - F11001010200020150132800ADJUNTA20150701113821-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No.110010102000 2015 01328 00 Discutido y aprobado en Acta Nº 50 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ENTRE

LAS JURISDICCIONES CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA Y ORDINARIA LABORAL.

VISTOS Se ocupa la Sala de dirimir el conflicto negativo suscitado entre las Jurisdicciones Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE FLORENCIA, y la Ordinaria en cabeza del JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral promovida por el señor EDGAR ORTIZ CLAROS, contra la E.S.E SAN RAFAEL DE

FLORENCIA CAQUETÁ

1 ANTECEDENTES.

1.1 La Demanda. El señor EDGAR ORTIZ CLAROS, a través de mandatario judicial, presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter Laboral contra la E.S.E SAN RAFAEL, para obtener la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de viáticos por Conflicto negativo de jurisdicción 2 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comisiones del servicio, recargos dominicales y festivos, horas extras dotaciones, causados desde el 1 de diciembre de 2010, así como el incremento salarial entre otros emolumentos.

Señaló el apoderado judicial en la demanda, que el señor ORTIZ CLAROS se encuentra vinculado a la ESE San Rafael desde el 1 de mayo de 2009 mediante un contrato individual de trabajo, desarrollando funciones de conductor de ambulancia. 1.2 Trámite. Por auto interlocutorio del 10 de diciembre de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Florencia declaró la falta de competencia para tramitar el presente asunto, dado que el demandante se encuentra vinculado mediante un contrato individual de trabajo, de suerte que presta sus servicios a la entidad demandada como trabajador oficial, de allí que la competencia debe establecerse en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Florencia, mediante auto del 27 de abril de 2015 provocó el presente conflicto de competencias, al manifestar que las labores desarrolladas por el demandante determinan su condición de empleado público.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia Conflicto negativo de jurisdicción 3

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones planteado entre el Juzgado Noveno Administrativo Oral del

Circuito de Medellín y el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de la misma ciudad, al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, que precisa: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”.

Conforme al numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2°, artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales: “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”.

Conflicto negativo de jurisdicción 4 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2.2 Fundamentos de la Decisión.

La jurisprudencia Nacional ha explicado respecto del régimen y naturaleza de las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado; (ii) que el objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7; (iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos; (v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura orgánica. Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del

Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que éstas “son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden Conflicto negativo de jurisdicción 5 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”. Así mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura orgánica de estas entidades, en razón a que “las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica.

En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, el carácter de las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula que i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá

por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquél será el previsto en la Ley 10 de 1990. A este respecto, el artículo 26 de la Conflicto negativo de jurisdicción 6 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ley 10 de 1990 señala, que la planta de personal de las Empresas Sociales

del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. Respecto del concepto de servicios Generales, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de octubre de 2004, Rad. 22.858, enseño, que son aquellas actividades relacionadas con el aseo, la vigilancia y la alimentación que se cumplen en la Empresa Social del Estado. El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 establece: “ARTICUL0 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas,

para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1 de la Ley 61 de

1987.1

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: 1 1 Derogado expresamente por el artículo 87 de la ley 443 de 1998

Conflicto negativo de jurisdicción 7 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente; b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. PARÁGRAF0. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones” Nítidamente surge del texto legal que, por regla general, las personas que laboran al servicio de las Empresas Sociales del Estado son empleados

públicos, atados por una relación legal y reglamentaria Por vía de excepción –que comporta una exégesis restrictiva, alejada de la analogía y distante de la extensión, a efectos de que la salvedad no devenga en principio general, que, sin duda, terminaría por distorsionar el prístino y correcto sentido de la norma-, son trabajadores oficiales, unidos por contrato de trabajo, aquellos servidores públicos que desempeñan cargos no Conflicto negativo de jurisdicción 8 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de junio de 2011, radicado 36.668, Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA enseñó que son servicios generales: “Por servicios generales ha de entenderse aquel elenco de actividades cuyo propósito es el de atender las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como la cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, por citar algunas, en vía puramente enunciativa o

ejemplificativa, no restrictiva o limitativa.” En igual sentido, la Sentencia del 21 de junio de 2004, de la Sala Laboral del Corte Suprema de Justicia, Rad. 22.324, adoctrinó: “…los servicios generales‟ dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás Conflicto negativo de jurisdicción 9 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran”.

2.3 Caso Concreto. El punto de partida para resolver el conflicto de jurisdicciones bajo estudio lo constituye el hecho que la acción incoada por el señor EDGAR ORTIZ CLAROS, contra la E.S.E SAN RAFAEL DE FLORENCIA CAQUETÁ, tiene como pretensiones declarar la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de viáticos por comisiones del servicio, recargos dominicales y festivos, horas extras dotaciones, causados desde el 1 de diciembre de 2010, así como el incremento salarial entre otros emolumentos. Son varios aspectos que nos llevan a concluir la naturaleza de trabajador oficial del señor EDGAR ORTIZ CLAROS. La primera y más importante, es el hecho de prestar servicios a la ESE SAN RAFAEL como conductor de ambulancia, función que por su naturaleza es afín a los servicios generales. No debe olvidarse que en las Empresas

Sociales del Estado por excepción son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales. La Corte Constitucional en sentencia T-485/06 Magistrado Ponente doctor MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: Conflicto negativo de jurisdicción 10 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “No podía la Sala Laboral del Tribunal Superior ignorar lo que preveían las normas legales vigentes que regulan las plantas de personal de las empresas sociales del estado del nivel territorial y concluir de manera contraria a lo que ellas establecen, que los celadores, porteros y vigilantes no eran trabajadores oficiales, puesto que todas ellas clasifican esa labor como una actividad propia de servicios generales, y asignan a dichos trabajadores el carácter de oficiales.” En el caso bajo estudio resulta imperioso dar ampliación a los criterios previstos en la ley y los decretos para determinar la naturaleza del cargo de conductor de ambulancia en una empresa social del Estado. Por su naturaleza el referido cargo no es del nivel directivo, por lo que en principio, no se encuentra dentro de los cargos enumerados por el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 que pueden ser de libre nombramiento y remoción. Por ello, no era posible concluir que los conductores de este tipo de empresas sean empleados públicos. Tampoco se trata de un cargo territorial del sector salud, de conformidad con la nomenclatura que establece el Decreto 785 de 2005 Es por lo tanto necesario determinar si los conductores de ambulancias se encontraban dentro de alguna de las categorías que pueden ser

consideradas como trabajadores oficiales, mencionadas en el parágrafo del artículo 26. No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales. No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta física, “aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta física hospitalaria, Conflicto negativo de jurisdicción 11 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO puedan seguir funcionando adecuadamente.2Por su parte serían (ii) servicios generales, “aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria.” (…) “Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual.”3 Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte, correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería.

El segundo aspecto que lleva a esta Corporación a concluir que el empleo de conductor de ambulancia del señor EDGAR ORTIZ CLAROS, es de trabajador oficial, es la forma de vinculación que tiene éste con la Empresa Social del Estado, pues consecuente con la naturaleza de las funciones del cargo, la vinculación es de carácter contractual y no legal y reglamentaria. Para esta Colegiatura no existe el más mínimo asomo de duda, sobre la condición de trabajador oficial del demandante.

La condición de trabajador oficial no se deprende de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 sino de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990. Aclarada la naturaleza jurídica del empleo de conductor de ambulancia del señor EDGAR ORTIZ CLAROS, debe entonces esta Corporación determinar 2 Concepto No.16547/2002, Departamento Administrativo de la Función Pública. Ver también los conceptos No.003367, 002664, y 002660 de 1999 3 Ibídem Conflicto negativo de jurisdicción 12 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuál es la jurisdicción que le compete conocer de la demanda promovida por éste en contra de la ESE SAN RAFAEL DE FLORENCIA CAQUETÁ.

Establece el artículo 2 de la Ley 712 de 2001: “ARTÍCULO 2o. El artículo 2o. del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social quedará así: Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)” (negrilla y subrayado fuera de texto) Por su parte el artículo 105 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso

1…

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades

públicas y sus trabajadores oficiales.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto) Queda claro entonces que la competencia para conocer del presente asunto recae en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, dada la naturaleza Conflicto negativo de jurisdicción 13 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurídica de la entidad a la cual el demandante presta sus servicios personales, las funciones por éste desarrolladas y la modalidad de vinculación.

En consecuencia, esta Corporación dirimirá el conflicto propuesto asignando el conocimiento de la demanda a la jurisdicción Ordinaria Laboral, en cabeza del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Florencia (Caquetá). Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Laboral y la Contencioso Administrativa, asignándole el conocimiento a la primera de ellas.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Florencia (Caquetá) y copia de la presente providencia al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de la misma ciudad .

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Conflicto negativo de jurisdicción 14 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21 Conflicto negativo de jurisdicción 15 Radicación 110010102000 2015 01328 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO