CSDJ - F11001010200020150133600ADJUNTA20150612121346-2015

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201501336 00 (10772-25) Aprobado según Acta de Sala No. 45 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 41 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos (Bogotá) y la Fiscalía Octava ante los Juzgados de Inspección del Ejército Nacional (Bogotá), por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de homicidio se adelanta contra el

MY JORGE ENRIQUE FLORIAN DÍAZ, TE. CARLOS ALBERTO GALEANO, SP. JHON MARIO PADIERNA CANO, SP. RUBIEL BUSTOS ESCARRAGA entre otros.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, tuvieron ocurrencia el 24 de junio de 2006 en el Corregimiento La

Balsa, Buenos Aires, Cauca, cuando una unidad militar perteneciente al Grupo Gaula, al parecer fue objeto de ataque por individuos armados, aquellos reaccionaron y, como resultado de esas acciones perdieron la vida 4 presuntos delincuentes. La acción militar estuvo precedida por la denuncia interpuesta por el señor WILSON MAZARIT MORENO quien dio cuenta del asalto del que fue objeto su socio en el que tres sujetos encapuchados armados le hicieron varios tiros, uno de los cuales le ocasionó herida en su pie derecho arrebatándole además 300 gramos de oro y $600.000,oo en efectivo. (Folios 1262 a 1269 cuaderno 7) 2.- La investigación fue conocida inicialmente por el Fiscal 002 Seccional de Santander de Quilichao, quien ordenó remitió las diligencias a la Justicia Penal Militar el 27 de junio de 2006. (Folio 34 cuaderno 1) 3.- El 4 de julio de 2006 el Juzgado Cincuenta de Instrucción Penal Militar avocó conocimiento y decretó algunas pruebas y se fueron recaudando hasta el 30 de septiembre de 2014 donde hubo cierre de la etapa instructiva. (Folio 39 cuaderno 1) 4.- La Unidad de Delitos contra la Administración Pública solicitó información sobre la investigación adelantada, razón por la cual la Fiscalía 16 Militar de la Tercera Brigada de Cali le realizó inspección a la investigación concluyendo “existe bastante acopio probatorio, principalmente de carácter testimonial en el cual se hacen relatos de lo ocurrido ese día, pero hallándose inconsistencias al ser confrontadas unas con otras, no guardando concordancia entre sí, aunque

estimando la fiscalía que obviamente entre los deponentes no debe existir total uniformidad en sus dichos, porque difiere de la percepción y/o de otras circunstancias, pero se trata de aspectos muy puntuales que si debieron mantener cierta convergencia. También de acuerdo con la trayectoria de los proyectiles en los cuerpos como se consignó en las cartas de necropsias, que incluso hay algunas que provienen de atrás para adelante como se anotó anteriormente…” Por tales razones consideró que se podía tratar de una ejecución extrajudicial, de tal forma la Jurisdicción Ordinaria sería la competente para conocer de la investigación. (Folios 1124 a 1227 cuaderno 7) 5.- La Fiscalía Octava ante los Juzgados de Inspección del Ejército Nacional se pronunció respecto a la solicitud realizada por la Fiscal 41 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos y derecho internacional Humanitario, en los siguientes términos: “De antemano declaramos que no compartimos los argumentos del honorable contendiente por lo que enviaremos el expediente a la Sala Disciplinaria del Honorable Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que se dé solución al problema puesto que estamos ciertos de que el conocimiento de este caso es del resorte de la jurisdicción especializada”. Indicó que los hechos denunciados descritos en el informe rendido al Fiscal Seccional de Santander de Quilichao dieron origen a la Misión Táctica No. 034 ''RELAMPAGO VIH" mediante la cual se dispuso que un grupo comandado por el entonces Capitán JORGE ENRIQUE FLORIAN DIAZ y que integraban además 1 oficial, 7 suboficiales y 35

Soldados profesionales, se desplazara al área general de Buenos Aires, Cauca "con el fin de realizar operaciones ofensivas de registro, control militar de área, caza retenes y antiextorsión, para neutralizar el accionar de las organizaciones narcoterroristas que delinquen en el sector, capturar y/o dar de baja en caso de oponer resistencia a un grupo de terroristas que vienen extorsionando, secuestrando…” Afirmó que el estudio del expediente lleva a concluir que en los hechos que los ocupan tuvieron participación, oficiales, suboficiales y soldados profesionales miembros en servicio activo del Ejército Nacional; que dichos militares desarrollaron una Misión Táctica, orden de servicio, instrumento lega expedido por funcionario competente a través del cual se imparten las órdenes militares, y esa actuación dio lugar a los hechos discutidos, así las cosas, aquí se reúnen los elementos constitutivos del fuero penal militar y, en consecuencia, los plurimencionados hechos son de conocimiento de la Jurisdicción especializada. Enviando las diligencias a esta Superioridad para lo de su cargo. (Folios 1262 a 1269 cuaderno 7)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 41 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos (Bogotá) y la Fiscalía Octava ante los Juzgados de Inspección del Ejército Nacional (Bogotá), por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de homicidio adelantado contra el MY. JORGE ENRIQUE FLORIAN DÍAZ,

TE. CARLOS ALBERTO GALEANO, SP. JHON MARIO PADIERNA CANO, SP. RUBIEL BUSTOS ESCARRAGA entre otros., conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por la Fiscalía Octava ante los Juzgados de Inspección del Ejército Nacional (Bogotá) y la Fiscalía 41

Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos (Bogotá), quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito homicidio.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal

Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de homicidio, eran miembros del

Gaula Seccional Valle, miembros en servicio activo del Ejército Nacional; que dichos militares desarrollaron una Misión Táctica

“RELAMPAGO VIH”.

Respecto al aspecto funcional, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997,

señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una

función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que

la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con

una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus

deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o

no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. “En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial”. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación

eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Como consecuencia de lo anterior, esta Colegiatura partiendo del punto que quienes cometieron el delitos de homicidio don miembros activos del 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Ejercito Nacional “grupo Gaula” y dentro de las funciones desempeñadas, no está la de cometer homicidios, considera, conforme al acervo probatorio allegado al plenario, que el proceder investigado es ajeno a los actos propios del servicio como integrantes del Gaula. Ahora bien, respecto al aspecto funcional, no se advierte, conforme a los elementos de convicción allegados al dossier, que hayan elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar la presunta conducta delictiva en comento, los hechos denunciados claramente no son propios del servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de autoridad militar, no implica per se estar habilitado, facultado o autorizado por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. Dentro del material probatorio obran las actas de necropsia donde se

observa que la trayectoria de los disparos son diversas en los cuatro cuerpos, se llevaron a cabo varios testimonios de familiares de los abatidos así como de los acusados, pero varían las versiones, razones por las cuales se genera un manto de duda sobre el por qué ocurrieron los hechos y sobre todo que los mismos sean actos del servicio, en caso de haber tenido que defender su integridad física. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de

lo probable”3. (Sic) Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, se itera, porque no hay elementos de juicio ni sustantivo no funcional que permitan colegir dicha situación, tal como lo manifestó la Justicia Castrense. 3 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311 En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura4, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados sindicados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal

Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que no hay conexidad entre el hecho atribuido y la función que desempeñaba dicho uniformado. Así las cosas, a juicio de esta Corporación la hipótesis de que los hechos por los cuales la Fiscalía Octava ante el Juzgado de Inspección del Ejercito Nacional, debe conocer del presente asunto porque se trata de miembros del Ejército Nacional y se encontraban en ejecución de una operación táctica, se ofrece huérfana de respaldo probatorio y obedece a una llana hipótesis, porque no existe claridad si actuaron en 4 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011. cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente se les ha atribuido. Por consiguiente, conforme al referente jurisprudencial de esta Corporación, es necesario recordar que no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, más aún, como viene de examinarse, cuando surgen elementos de convicción los cuales desdibujan y socavan la actividad militar con la relación del servicio; por ello, atina el Juez de Instrucción Penal Militar al señalar que la investigación por los hechos denunciados corresponde adelantarlas a la Jurisdicción Ordinaria Penal, porque la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas obrantes dentro del expediente, pues la Justicia Penal Militar

constituye la excepción a la norma ordinaria, y el hecho de causar daño, incurrir en conductas delictivas, desnaturaliza la relación con la función militar. De otra parte, cabe agregar que, de manera reiterada la Sala viene asumiendo una posición rigurosa en defensa del fuero, constitucionalmente reconocido a la fuerza pública, pero siempre y cuando los comportamientos guarden relación inequívoca e inescindible con los fines constitucionales previstos en los artículos 2, 217 y 221 ibídem. Por lo anterior esta Corporación, asignará la competencia para conocer del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada hasta este momento en la Fiscalía 41 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos (Bogotá). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación en la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada hasta este momento por la Fiscalía 41 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos (Bogotá), conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente a la Fiscalía 41 Especializada de la Dirección Nacional de Derechos Humanos (Bogotá) para lo de su asunto y copia de esta decisión a la Fiscalía Octava ante los Juzgados de Inspección del Ejército Nacional (Bogotá), para su correspondiente información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente (E) Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial