CSDJ - F11001010200020150143600ADJUNTA20150708110531-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1°) de julio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 30 de junio de 2015 Radicado. 110010102000201501436 00 Aprobado según Acta Nº 051 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Doce Administrativo Oral y Quinto Civil del Circuito, ambos de Cartagena, por razón del conocimiento del medio de control de controversias contractuales (artículo 141 de la Ley 1437 de 2011), promovido a través de apoderado por los señores IVÁN MARTÍNEZ IBARRA y MARÍA ELENA

MARTÍNEZ IBARRA, en contra del FONDO PARA REHABILITACIÓN,

INVERSIÓN SOCIAL Y LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO, la

DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN LIQUIDACIÓN, la

SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES y ARAUJO & SEGOVIA S. A.

ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado por los señores IVÁN MARTÍNEZ IBARRA y MARÍA ELENA MARTÍNEZ IBARRA, como se dijo, promovió el 2 de mayo de 2014, el medio de control denominado “controversias contractuales” contra el FONDO PARA

REHABILITACIÓN, INVERSIÓN SOCIAL Y LUCHA CONTRA EL CRIMEN

ORGANIZADO, la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN LIQUIDACIÓN, la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES y ARAUJO & SEGOVIA S. A., para que se declare dentro del contrato de arrendamiento suscrito por sus poderdantes con la Dirección Nacional de Estupefacientes (en liquidación), la Sociedad de Activos Especiales y Araujo & Segovia: (i) el reajuste del canon de arrendamiento, rebajándolo a $ 1.500.000, por mal estado del inmueble arrendado; (ii) se reconozca la suma de $ 5.605.233, en favor del arrendatario por concepto de reparaciones necesarias, imputándola a cánones de arrendamiento; (iii) se ordene a cargo del arrendador las reparaciones necesarias del inmueble arrendado a fin de que cumpla con su destinación de vivienda familiar. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Correspondió por reparto al Juzgado Doce Administrativo Oral de Cartagena, el que después de algunos trámites, resolvió finalmente mediante auto del 31 de abril de 2014, declarar su falta de jurisdicción y competencia para conocer del caso, en consideración a lo dispuesto en los artículos 2, 32 y 75 de la Ley 80 de 1993 y 104.2 de la Ley 1437 de 2011. El artículo 32 en referencia, al definir lo que se entiende por contratos estatales, se refiere a todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades del Estado, dentro de las cuales, al tenor del artículo 2° ibídem, no

aparece incluida ninguna de las demandadas. Según dicho Despacho judicial, de la naturaleza jurídica de las partes contratantes depende la competencia, tal como se desprende de los artículos 75 del Estatuto General de Contratación y 104.2 de la Ley 1437 de 2011, cuyos contenidos establecen que, solo en tratándose de controversias contractuales en que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, conoce la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Si bien es cierto el bien objeto de arrendamiento “es administrado por el DNE (sic) o por la Sociedad de Activos Especiales SAS, dichos entes estatales no intervinieron en la celebración del contrato”1. A su turno el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, en providencia del 17 de abril de 2015, también declaró incompetencia para decidir el litigio, por cuanto aunque el contrato materialmente fue suscrito entre Arenas & Segovia S.

A. y el señor Iván Martínez Ibarra --partes ambas de naturaleza privada-- el arrendador actuó en representación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, “tal como se encuentra establecido en la cláusula VIGECIMA del citado contrato”: “Convienen las partes a que en razón a que el inmueble objeto del contrato está bajo la administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes de acuerdo con la Ley 793 de 2002 y demás concordantes, este contrato puede darse por terminado en cualquier tiempo por parte del ARRENDADOR actuando en nombre de la Dirección Nacional de Estupefacientes, si como consecuencia de una decisión judicial el inmueble tiene

1 Folio 80, c. o. que ser devuelto a sus propietarios…” Para el Juzgado Quinto Civil del Circuito colisionante, no hay duda de que si bien Arenas & Segovia S. A., es una persona jurídica no estatal, actúa en representación de una que sí tiene tal calidad, lo cual de por sí le irroga la competencia a la Jurisdicción Contenciosa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Doce Administrativo Oral y Quinto Civil del Circuito de Cartagena. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento del medio de control denominado “controversias contractuales”, promovido por dos particulares en condición de arrendatarios dentro del contrato de arrendamiento con Arenas & Segovia S. A., en relación con un bien cuya administración se encuentra en cabeza de la Dirección Nacional de Estupefacientes, como quiera que el contrato se suscribió el 16 de diciembre de 20092, esto es, antes de que la Ley 793 de 2002 (Ley de extinción de dominio), fuera derogada por la Ley 1708 de 2004 (Nuevo Código de Extinción de Dominio). 2 Folio 13, c. o. Como bien recuerda la Sala, de acuerdo con las directrices del artículo 5° de la

Ley 793 de 2002, la Dirección Nacional de Estupefacientes estaba facultada, no solo para intervenir como parte en los procesos de extinción de dominio, sino para solicitar medidas cautelares respecto de los bienes intervenidos , siendo además y en todo caso --por virtud del artículo 12, ibídem-- secuestre o depositaria de ellos, fuera de que a partir de la modificación que el artículo 77 de la Ley 1395 de 2010, los bienes cobijados por medidas cautelares quedaban de inmediato a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) a través del Fondo para Rehabilitación Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO), entidad que --en defecto del fideicomiso-- debía arrendarlos. El FRISCO, de acuerdo con el parágrafo del mencionado artículo 12, “es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes” (resaltado fuera del texto). Por lo demás, el artículo 87 del Nuevo Código de Extinción de Dominio (Ley 1708 de 20143), radicó en el Fiscal la facultad de adoptar medidas cautelares de que antes disponía la Dirección Nacional de Estupefacientes, trasladando a FRISCO la condición de secuestre (parágrafo 2° del artículo 88, ibídem). FRISCO, según el artículo 90 ibídem, por su parte pasó a ser una cuenta especial de la Sociedad de Activos Especiales (SAS), ente sometido al régimen 3 Entró a regir el 20 de julio de 2014. de derecho privado que, entre sus facultades de administración de los bienes

intervenidos, cuenta con la de contratar. Decisión del caso. No puede perder de vista la Sala que, en términos del profesor José Vicente Blanco Restrepo4, al expedirse la ley 80 de 1993, se presentó como uno de sus grandes logros la eliminación de la tradicional clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, diseñada por la jurisprudencia francesa y adoptada por todos los países herederos del derecho administrativo francés. Tal taxonomía de los contratos claramente se explicaba por la necesidad de establecer prima facie cuál era el derecho aplicable y la jurisdicción competente en caso de conflictos, toda vez que en el caso de los contratos administrativos, las reglas a aplicar eran las del derecho administrativo y la competencia recaía en la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que en los contratos de derecho privado de la administración, las reglas aplicables son las del derecho privado y la competencia para resolver los conflictos es de la justicia ordinaria. Con la expedición de la ley 1107 de 2006, el conflicto vino conjurarse parcialmente en la medida en que se unificó la competencia para conocer de todos los conflictos en los que se viera involucrada una entidad estatal, independientemente de si el origen era el ejercicio de funciones administrativas o no. 4 ¿Está superada en Colombia la antigua clasificación entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración?, La contratación estatal en Colombia, marzo 24 de 2009, Universidad de Medellín. Conjurada de manera parcial la situación --advertía el profesor Blanco

Restrepo-- por cuanto el artículo 2° de la citada Ley 1107 de 2006, mantuvo vigentes las reglas excepcionales contenidas en la ley 142 de 1994 y en la ley 689 de 2001, cuyo artículo 3° prevé de manera clara que la justicia contencioso administrativa sólo conoce de los conflictos contractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando en sus contratos se pacten cláusulas exorbitantes. No obstante, con el advenimiento de la Ley 1437 de 2011 --vigente desde el 2 de julio de 2012, derogando todas las disposiciones que le sean contrarias, entre ellas la Ley 1107 de 2006-- pareciera haber zanjado por lo menos tal tensión, tanto más si al establecer el artículo 308 de la Ley 1437, que “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”, el dispositivo aplicable al caso concreto en materia competencial es el contenido en el artículo 104.2: “De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un

particular en ejercicio de funciones propias del Estado (…)”. Aun cuando en el marco de un caso concreto como el planteado por el presente conflicto, los demandantes enderezaron la demanda hacia el trámite de una controversia contractual de las del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, contra varios entes entre los cuales está la Dirección Nacional de Estupefacientes (en liquidación), no por ello, y per se, la competencia se desplaza a la jurisdicción contencioso administrativa, por más que de acuerdo con el artículo 2° del Decreto 2159 de 1992, la Dirección Nacional de Estupefacientes fusionada con el Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación del Consejo Nacional de Estupefacientes, sea una “entidad de carácter técnico y se organiza como Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio, y régimen especial de contratación administrativa”. Desde ese punto de vista, y consecuentes con lo previsto en el artículo 29 del citado Decreto 2159 de 1992, que regula el régimen de contratación de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Estupefacientes --que es el mismo previsto para el Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación del Consejo Nacional de Estupefacientes-- debe entenderse de conformidad con el artículo 23 del Decreto 494 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2272 de 1991, que los contratos celebrados por el Fondo Rotatorio, “se regirán por las normas aplicables a la contratación entre particulares”.

Así las cosas, la competencia debe adscribirse a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento del medio de control de "controversias contractuales", incoada por el apoderado de los señores Iván Martínez Ibarra y María Elena Martínez Ibarra,

contra el FONDO PARA REHABILITACIÓN, INVERSIÓN SOCIAL Y LUCHA

CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO, la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES EN LIQUIDACIÓN, la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES y ARAUJO & SEGOVIA S. A., corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, en este caso en cabeza del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Doce Administrativo Oral de esa misma Ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial