CSDJ - F11001010200020150146100ADJUNTA20160317111843-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 16 de marzo de 2016 Aprobado según Acta No. 026 de la fecha Magistrado Ponente: ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ Radicación No. 110010102000201501461 00

Referencia: Funcionario Única Instancia

Denunciado: Miguel Mercado Vergara – Magistrado

Sala Jurisdiccional DisciplinariaConsejo Seccional de la Judicatura de Córdoba Informante: Sala Administrativa del Consejo Seccional de las Judicatura de Córdoba Decisión: Termina la actuación OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala calificar el mérito de la indagación preliminar generada por la compulsa de copias ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba en contra del doctor MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Dio origen a la presente indagación preliminar la compulsa de copias ordenada con Resolución N° CSJC 095 de marzo 26 de 2015, proferida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, dentro de la Vigilancia Judicial Administrativa N° 2015 000481; con ocasión a la presunta mora presentada por el 1 Folios 1 al 50 c.o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA Magistrado MIGUEL MERCADO VERGARA, en el trámite del proceso disciplinario 2010-0310; allí se indicó: “…que desde el punto de vista de control de términos que corresponde llevar en las vigilancias judiciales, se pudo observar con relación a las fechas y el orden en que fueron proferidas cada una de las actuaciones dentro del proceso bajo estudio, que desde el 15 de abril de 2013, dia en el cual el Magistrado Ramón Jaller Dumar profiere auto declarándose impedido hasta la fecha, han transcurrido aproximadamente 1 año y 11 meses sin ninguna otra actividad, y que considerando que estos procesos son de connotación pública y en los cuales ha habido detrimento patrimonial, se evidencia que la inactividad ha incidido en que no exista una oportuna y eficaz administración de justicia y que podría configurar una presunta mora…” (fl.36).

Se adjuntó copia íntegra de la vigilancia judicial administrativa N° 2015 00048 (fls. 3 al 50 c.o.) ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la compulsa, con auto del 14 de julio de 2015, se procedió a la apertura de indagación preliminar, a efectos de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002.2

En esta etapa se ordenó la práctica de pruebas, recaudándose las siguientes:  Se verificó la calidad de funcionario del doctor MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, para la época de los hechos, así como la ausencia de antecedentes disciplinarios. (fls. 191 a 213 y 216 a 219 c.o.) 2 Folios 53 y 54 c.o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA  El doctor MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, siendo notificado del auto de indagación preliminar en su contra,3 presentó escrito en el que indicó que el expediente disciplinario N°2012 00310 adelantado contra la Juez Isabel Loreley Montes Oyola, correspondió por reparto al Despacho del Magistrado RAMÓN JALLER DUMAR, quien con auto de abril 15 de 2013 se declaró impedido para conocer de las actuaciones, devolviendo el proceso a Secretaría a efectos de que se integrara la Sala Falladora con un conjuez; por tal motivo la Secretaría de la Sala con nota del 18 de abril del 2013, indicó que remitía el proceso a su despacho, situación que no ocurrió, ya que él mismo permaneció en Secretaría sin dar cumplimiento a la nota.

Expuso que esta situación fue corroborada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, cuando al practicar una Vigilancia Judicial Administrativa al expediente disciplinario lo halló en la Secretaría de la Sala y no en su despacho, tal y como consta en la respectiva acta de visita especial del 12 de marzo de 2015. Indicó que el proceso objeto de compulsa sólo fue allegado a su despacho hasta el 20 de abril de 2015 a efecto de resolver el impedimento planteado por el doctor Ramón Jaller Dumar. Manifestó que para el periodo que se predica la mora, el proceso no estuvo en su conocimiento ni en su despacho, motivo por el cual no es posible que la mora acaecida le sea endilgada; toda vez que la responsabilidad de la misma recae sobre la Secretaría de la Sala, contra quien ya formuló querella a fin que se investigue esta posible conducta omisiva. Bajo los anteriores argumentos, solicitó el archivo de las diligencias. 3 Septiembre 3 de 2015. Fl. 67 c.o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA Con el escrito anexó copia íntegra de la investigación disciplinaria N° 2012-00310 y copia de la querella presentada contra la doctora Carmen Carrascal Almentero, Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Córdoba. (Fls 68 a 183 c.o.)  Oficio N° 1806 del 2 de octubre de 20154 suscrito por el Secretario Judicial Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, informando que el proceso disciplinario N° 2012-00310 Grupo 1 adelantado contra la doctora ISABEL LORELEY MONTES OYOLA, surtió el siguiente trámite: - En proveído del 14 de agosto de 2012, fue devuelto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento de la sentencia C-619/12 - El 6 de septiembre de 2012, fue asignado al despacho del Magistrado RAMON JALLER DUMAR, quien con auto del 13 de septiembre de 2012 avocó conocimiento. - El 14 de enero de 2013, ingresó al Despacho del referido funcionario y con auto del 17 de enero del mismo año se ordenó acumular el proceso al radicado 2012.00301 por tratarse de los mismos hechos, expediente que conoce el magistrado MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, quien con auto del 1° de abril del 2013 no aceptó la acumulación. - El 15 de abril de 2013, el magistrado RAMÓN JALLER DUMAR, se declaró impedido para conocer del proceso, pasando el proceso a Secretaría de la Sala. - El 18 de abril de 2013 figura nota secretarial informando el paso del proceso al despacho del magistrado MIGUEL MERCADO VERGARA - El 24 de marzo de 2015, pasó al despacho del magistrado RAMON JALLER

DUMAR 4 Folios 186 a 190 c.o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA - El 25 de marzo de 2015, se señaló el 26 de marzo siguiente para sorteo de Conjuez. - El 20 de abril de 2015, ingresó al despacho del magistrado MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA. - Por auto del 22 de abril de 2015, se negó el impedimento propuesto, pasando el 28 del mismo mes y año el proceso al despacho del Magistrado RAMÓN JALLER DUMAR. - El 4 de mayo de 2015 se ordenó incorporar las diligencias al radicado N° 2012-00301 Grupo 1 de conocimiento del Magistrado de descongestión ELIAS VALVERDE JIMÉNEZ.  La Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, aportó las estadísticas del funcionario cuestionado para el período del 14 de enero de 2013 al 13 de octubre de 2015

(fls.214 y cd c.o.) De la condición de funcionario. Se verificó la calidad de funcionario del doctor MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, para la época de los hechos, así como la ausencia de antecedentes disciplinarios. (fls.

191 a 213 y 216 a 219 c.o.) CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 3o del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, es competente esta Sala para investigar disciplinariamente, entre otros funcionarios, a los Magistrados de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a

pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto

Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Marco Normativo y conceptual: Para la Sala es claro5 que el Derecho Disciplinario pertenece al ámbito de las relaciones especiales de sujeción, del cual emana el soporte para la construcción de la idea de potestad disciplinaria, entendiéndose como tal “la capacidad sancionadora de la administración frente a sus funcionarios”6 en orden a exigir obediencia y disciplina, mediante el ejercicio del mando de los servidores públicos, en cuanto a la función pública que éstos desempeñan y respecto de las demás personas que se encuentran ante el Estado en una relación de especial sujeción. 5Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Radicado 20060038. Auto de 11 de mayo de 2006, aprobado mediante Acta de Sala 038 de esa misma fecha. Magistrado Ponente, Dr. Rubén Darío Henao Orozco. 6 Rondón de Sanso, Teoría General de la Actividad Administrativa, citado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau en Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA En esa oportunidad se resaltó, también, que lo importante para el derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública.

Sea lo primero advertir que una de las razones del proceso disciplinario es determinar la existencia del hecho, considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es autor del comportamiento, no constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el Legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar ha sido definida como una instancia inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se caracteriza por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación,

considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Esta etapa, se presenta en caso de duda sobre la procedencia de investigación disciplinaria, con unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: Verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad (art. 150 de la Ley 734 de 2002).

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA Asunto en concreto. La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, dentro de la Vigilancia Judicial Administrativa N° 2015 000487; ordenó la compulsa de copias a fin de investigar la presunta mora presentada por el Magistrado MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, en el trámite del proceso disciplinario 2010-0310; para el período del 15 de abril de 2013 hasta el 26 de marzo de 2015, fecha en que se profirió la Resolución N° CSJC 095 que ordenó la compulsa referida.

Conforme con la síntesis fáctica relacionada al comienzo de esta providencia, el problema jurídico se circunscribe a determinar que el doctor MIGUEL ALFONSO

MERCADO VERGARA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, incurrió en mora injustificada en el trámite del proceso disciplinario 2010-0310, para el período del 15 de abril de 2013 hasta el 26 de marzo de 2015; luego, es menester de ésta Colegiatura pronunciarse de manera detallada. Las justificaciones dadas por el Magistrado en su escrito son de recibo para la Sala, puesto que en él se explica de manera detallada que, aunque la Secretaría de la Sala con nota del 18 de abril del 2013, indicó que remitía el proceso a su despacho, ello no ocurrió, ya que el mismo permaneció en Secretaría sin dar cumplimiento a la nota, hasta el 20 de abril de 2015 cuando le fue entregado a efecto de resolver el impedimento planteado por el doctor Ramón Jaller Dumar. Situación que se encuentra afianzada en las siguientes actuaciones desplegadas dentro de la Vigilancia Judicial Administrativa N° 2015 00048 realizada al proceso disciplinario 2010-0310: - En el acta de visita especial realizada el 1° de septiembre de 2014, por parte de la Procuraduría Delegada 37 en lo Penal, se indicó que… “se dirigieron al 7 Folios 1 al 50 c.o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA despacho de la Secretaría General Jurídica de Córdoba, doctora CARMEN CARRASCAL ALMENTERO, con la finalidad de practicar visita especial al proceso disciplinario radicado N° 2012-00310 Grupo 1… (…).Una vez atendidos por la doctora CARMEN CARRASCAL ALMENTERO y conocida la razón de la visita, puso a nuestra disposición el expediente solicitado…” (negrillas propias) - Con auto del 12 de marzo de 2015, se dispuso la apertura de vigilancia judicial administrativa; en ella se indicó en el acápite de análisis del caso en concreto que: … “igualmente se evidenció que en el expediente existe nota secretarial de abril 18 de 2013, pasando el proceso al despacho del Magistrado Mercado Vergara informándole sobre el impedimento; también es importante indicar que si bien, existe la nota secretarial, el mismo no se encontró en el despacho del Magistrado sino en la Secretaría de la Sala Disciplinaria de esta Corporación…” (fl. 23 c.o.) Por lo anterior, y teniendo en cuenta que no existe constancia que el despacho del Magistrado cuestionado haya tenido bajo su tutela el expediente disciplinario objeto de compulsa, por el contrario aparece acreditado que el proceso no fue entregado para el periodo del 18 de abril de 2013 al 26 de marzo de 2015, esta Sala acogerá el principio del derecho, según el cual “NADIE ESTA OBLIGADO A LO IMPOSIBLE”, pues le era imposible físicamente vigilar un proceso que no le fue entregado y que se encontraba en otra dependencia como lo es la Secretaría Judicial del Seccional de Córdoba.

Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció mediante Sentencia C-337 de 1993, M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA, de la siguiente manera: "nadie está obligado a lo imposible". a. “Las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; de ahí que realizan siempre una acción o conservan una situación, según sea una obligación de dar o hacer -en el primer casoo de no hacer -en el segundo-. Ese es el sentimiento de operatividad real de lo jurídico. Lo imposible, jurídicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por tanto, la obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurídico.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA

b. Toda obligación debe estar proporcionada al sujeto de la misma, es decir, debe estar de acuerdo con sus capacidades; como lo imposible rebasa la capacidad del sujeto de la obligación, es desproporcionado asignarle a aquél una vinculación con un resultado exorbitante a su capacidad de compromiso, por cuanto implicaría comprometerse a ir en contra de su naturaleza, lo cual resulta a todas luces un absurdo. c. El fin de toda obligación es construir o conservar -según el casoel orden social justo. Todo orden social justo se basa en lo existente o en la probabilidad de existencia. Y como lo imposible jurídicamente resulta inexistente, es lógico que no

haga parte del fin de la obligación; y lo que no está en el fin no mueve al medio. Por tanto, nadie puede sentirse motivado a cumplir algo ajeno en absoluto a su fin natural. d. Toda obligación jurídica es razonable. Ahora bien, todo lo razonable es real o realizable. Como lo imposible no es real ni realizable, es irracional, lo cual riñe con la esencia misma de la obligación…” De acuerdo con lo anterior, es un imposible pretender que el magistrado cuestionado responda por el impulso de un proceso que no estuvo bajo su órbita durante el tiempo que acaeció la mora estudiada; luego no puede imputársele la misma cuando ésta fue causada por terceros. Le asiste razón al funcionario indagado al indicar que la responsabilidad de la mora ocurrida presuntamente es del empleado responsable de la dependencia donde reposó el expediente durante el lapso estudiado, en este caso la Secretaría Judicial de la Sala, toda vez que el artículo 12 de la Ley 794 de 20038, que se encontraba vigente para la época de los hechos establece que ésta deberá pasar de manera inmediata el expediente al despacho cuando el Juez deba adoptar alguna decisión; motivo por el cual se remitirá copia de esta decisión a la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba a efectos que sean incorporadas a la investigación que allí se adelanta por estos hechos contra la doctora CARMEN CARRASCAL ALMENTERO, Secretaría Judicial. 8 Artículo 12. El artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, quedará así: "Artículo 107. Presentación y trámite de memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones. El

secretario hará constar la fecha de presentación de los memoriales que reciba, pero solo pasará al despacho de modo inmediato y con el respectivo expediente, aquellos que requieran decisión o los agregará a este si se encuentra allí para que resuelva simultáneamente todas las peticiones pendientes.

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA Por tal motivo, la Sala al valorar la totalidad de la investigación disciplinaria y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, observa que el proceder del Magistrado involucrado no es constitutivo de falta disciplinaria, por lo tanto el despacho se abstendrá de continuar con la presente investigación disciplinaria en contra del doctor MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y ordenará el archivo definitivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73, 164 y 210 de la Ley 734 de 2002.

Determinación que se adopta en virtud de lo indicado en la citada normativa, que al respecto reza: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que (…), el investigado no la cometió, (…), el funcionario del conocimiento,

mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…” “...ARTÍCULO 164. ARCHIVO DEFINITIVO. En los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3o. del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. …” “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”. Por ello, y teniendo en cuenta que no existe prueba alguna que permita al Despacho inferir que la mora acaecida al interior del proceso disciplinario N° 2012-00310 pueda ser endilgada al Magistrado Miguel Alfonso Mercado Vergara, no existe razón para iniciar actuación disciplinaria y se tendrá que archivar. Norma concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, así: 1) Que el hecho atribuido no existió,

1. Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- DECRETAR LA TERMINACIÓN de la actuación disciplinaria adelantada contra el doctor MIGUEL ALFONSO MERCADO VERGARA, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído. Segundo.- En consecuencia de lo anterior ARCHIVAR de manera definitiva las presentes diligencias. Tercero.- Por la Secretaría de la Sala, envíese copia de esta decisión a la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, a efectos que sean incorporadas a la investigación que allí se adelanta por estos hechos contra la doctora CARMEN CARRASCAL ALMENTERO, Secretaría Judicial de dicho Seccional. Cuarto.- Por la Secretaría de la Sala notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial