CSDJ - F11001010200020150156900ADJUNTA20160318132709-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., dos de marzo de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Registro de Proyecto: 1° de marzo de 2016

Radicado: 110010102000201501569 00

Aprobado Según Acta de Sala No. 020 ASUNTO Procede la Sala a evaluar la indagación preliminar surtida contra las doctoras CONSTANZA FORERO DE RAAD y GISELA BUENDÍA SAYAGO, en su condición de Magistradas de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Sinópticamente expuesto el problema a que se contrae el presente asunto, es decir, minimizando un tanto los detalles secundarios, su origen radica en la queja formulada por los señores Ángel María Arias Parada y Leydi Carolina Acevedo López1, por medio de la cual pusieron en conocimiento 1 Folio 2. de la autoridad disciplinaria que, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual N° 544053103001201200098 01, al conocer de un recurso de apelación, el proyecto llevado a Sala por la Magistrada GISELA BUENDÍA SAYAGO, no fue aprobado y en consecuencia se le cursó a la Magistrada que le seguía en turno, doctora

CONSTANZA FORERO DE RAAD.

La nueva ponente FORERO DE RAAD, mantuvo el asunto desde el 16 de

septiembre de 2014, hasta el 6 de febrero de 2015, cuando en forma verbal lo devolvió a la ponente inicial BUENDÍA SAYAGO, aduciendo que “después de un análisis profundo llegó a la conclusión de que comparte íntegramente el proyecto presentado” por la Magistrada BUENDÍA

SAYAGO.

En esas condiciones, sin tener la competencia funcional porque la había perdido, profirió sentencia el 17 de febrero de 2015, razón por la cual los quejosos solicitan que se establezca si dicha actuación se ajustó a lo previsto en el artículo 10 del Acuerdo 108 de 1997, que a la letra dice: “En el evento de ser mayoritaria la posición contraria a la del ponente, la decisión será proyectada por el magistrado que siga en turno y aquel salvará su voto sin que pierda su competencia para ordenar el trámite posterior o para las demás apelaciones que se presenten en el mismo caso”. Por lo demás, informaron los quejosos que su apoderado, en vista de lo acontecido, impetró una nulidad del fallo concebido por la ponente BUENDÍA SAYAGO, pero fue rechazada por carencia de fundamento. Las preliminares. Una vez repartido el asunto en esta Sede el 20 de junio de 20152, mediante auto del 6 de julio de 20153, se ordenó averiguación previa a fin de verificar la eventual ocurrencia de alguna conducta constitutiva de falta disciplinaria o si se actuó al amparo de causal excluyente de responsabilidad, motivo por el cual se decretó la práctica de pruebas, entre ellas, la obtención de un informe por parte de la Secretaría de la Sala Civil

Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, acerca del trámite impartido en segunda instancia al proceso de responsabilidad extracontractual en el que figuran como partes EPS SOLSALUD, Centro Médico Samaritana Jorge Vargas Cuberos, además de las explicaciones que estuviesen en disposición de ofrecer las magistradas implicadas. Acreditada la condición de disciplinables de las Magistradas CONSTANZA FORERO DE RAAD y GISELA BUENDÍA SAYAGO --con estatus de jubilada-- a través de los correspondientes actos de nombramiento y posesión4, por escrito expusieron sus explicaciones acerca de lo referenciado por los quejosos. La doctora GISELA BUENDÍA SAYAGO5, básicamente señaló que: (i) ciertamente la Magistrada FORERO DE RAAD, de manera verbal ordenó la devolución del expediente a su Despacho, es decir al de la doctora BUENDÍA SAYAGO, toda vez que había llegado a la conclusión de que compartía la ponencia inicialmente llevada a Sala; (ii) en esas condiciones, mediante sentencia del 17 de febrero de 2015, se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión de primero grado por encontrarla 2 Folio 14. 3 Folio 17, notificado personalmente a las doctoras Constanza Stella Forero Neira y Gisela Buendía Sayago, el 15 y 17 de julio, respectivamente (folios 43 y 47). 4 Folios 22 a 33. 5 Folio 48. conforme a derecho, pronunciamiento que fue objeto de salvamento de voto por parte de la Magistrada Martha Isabel García Serrano; (iii) el apoderado

judicial del demandante deprecó la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia y, mediante proveído del 11 de marzo de 2015, fue rechazada la solicitud; (iv) si bajo su control, no pasaron más de cuatro meses, no existe violación alguna de los términos legales, pues el artículo 121 del Código General del Proceso, interpretado en términos de justicia material y por vía de analogía iuris, termina confiriendo un intervalo de seis meses “cuando la ponencia no es aceptada por los demás integrantes de la Sala de Decisión”; (v) solo es posible aplicar la figura de la pérdida automática de competencia, cuando fenecido el términos de seis meses, no se hizo el pronunciamiento definitivo por el Magistrado ponente; (vi) si la ponencia se presentó en Sala de Decisión antes de los cuatro meses, no puede hablarse que ella perdió la competencia. La doctora CONSTANZA STELLA FORERO DE RAAD6, expuso que: (i) evidentemente en los documentos correspondientes consta que ella y la doctora Martha Isabel García, al exponer la Magistrada GISELA BUENDÍA SAYAGO el proyecto, no estuvieron de acuerdo y por eso se le cursó el proceso para que fuese ella quien tomara la decisión, pero “al estudiar ya, de manera concienzuda lo obrante en éste, concluí que lo considerado por la doctora Gisela Buendía estaba acorde a derecho y a las pruebas obrantes en autos, y siendo ello así, mal podía yo entrar a fallar, pesto que para efectuar ello se requiere que exista una mayoría en desacuerdo, y obviamente no la había”; (ii) estando yo de acuerdo con la decisión de la

Magistrada ponente originaria, “mi decisión hubiese sido la misma que la que ella expusiera”; (iii) norma que le prohíba rectificar posteriormente una posición, no la hay. 6 Folio 59. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3º del Artículo 256 de la Constitución Política y 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le corresponde “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema Justicia y los Tribunales”. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró:

“De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”7 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Del asunto en concreto. Como ya habrá podido verse, porque así lo anticipan los términos de la queja y las exposiciones circunstanciadas de las Magistradas sobre quienes recaen los señalamientos, el problema concreto radica en que tras haber sido derrotada en Sala una ponencia o un proyecto de decisión, el asunto --como lo establecen las reglas generales de funcionamiento de los Tribunales Superiores del país, específicamente el artículo 10 del Acuerdo 108 de 19978-- pasó a la Magistrada que seguía en turno, pero en vez de ésta proyectar la nueva ponencia sustitutiva, optó por devolverle el proceso a la ponente inicial a fin de fuese ella quien la elaborara, o mejor dicho que desempolvara la que

ya había elaborado, en razón de que una más profunda revisión del caso 7 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 “En el evento de ser mayoritaria la posición contraria a la del ponente, la decisión será proyectada por el magistrado que siga en turno y aquél salvará el voto sin que pierda competencia para ordenar el trámite posterior o para las demás apelaciones que se presenten en el mismo proceso”. la llevaba a retrotraer la postura expresada en un principio y a compartir a plenitud el proyecto primigenio. Solución del caso. De entrada lo que la Sala tiene que decir con absoluta claridad es que mientras no haya decisión en firme --lo cual es una realidad fáctica incontrastable-- un Magistrado puede reconsiderar su voto y ningún absurdo ni ilegalidad satanizable constituye el hecho de que, depurado un mejor criterio merced a un estudio más exhaustivo del caso, opte por devolverle el asunto a aquel con quien se identifica su renovada posición. Desde luego que sostener un planteo como ese, no va a ser sobre la base de la lógica Aristotélica, silogística, eminentemente subsuntiva, cuadriculada, formal, literalista y exegética por tanto, sino a partir de una lógica de lo razonable que le permita ver que más sensato que proceder en círculo para llegar a la postre al mismo punto, solo por rendirle culto sacramental al formalismo a ultranza, es buscar abreviaciones que, sin sacrificar derechos fundamentales, reivindiquen la economía procesal y el principio del efecto útil de los textos normativos. Disciplinarizar, e incluso criminalizar lo que hizo la Magistrada FORERO

DE RAAD, y lo que es peor, forzar a la Sala Civil Familia del Tribunal en referencia a retrotraer el trámite para que a la postre produjese la misma decisión que en todo caso habría de producirse --sólo que dándole más vueltas al asunto-- podría ser algo asimilable a un fenómeno que la Corte Constitucional denomina exceso ritual manifiesto, que es un vicio que se produce cuando “un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial”9. 9 Sentencia T-429 de 2011. No pierde de vista la Sala que es la propia Corte Constitucional la que en su sentencia T-429 de 2011, describe como exceso ritual manifiesto un caso de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el que se negó a corregir su propio error, por supuesto que distinto a aquel en el que incurrió la Magistrada FORERO DE RAAD cuando inicialmente salvó su voto, pero al fin y al cabo error. Por lo demás, un apotegma muy conocido y aplicado en la práctica judicial señala que “los errores no atan al juez”, el cual, trasladado al caso concreto, claramente implicaba para la Magistrada FORERO DE RAAD, enmendar su propio error si todavía --desde el punto de vista del derecho sustancial-- se encontraba en la posibilidad jurídica de hacerlo. Aplicar, entonces, el apotegma en referencia, no viene a ser sino --en últimas-- la aplicación de algo así como el principio de autotutela o de autocontrol, de acuerdo con el cual, en los Estados constitucionales el primer control lo tiene el propio decisor que profirió la decisión o que

expidió el acto, cosa que sucede con mucha claridad en el ámbito del sistema penal acusatorio, cuando antes de concurrir al Juez de Control de Garantías, el control constitucional previo o primerísimo, lo tiene el Fiscal. García de Enterría, al abordar el tema de la formación histórica del principio de autotutela de la administración, advierte que “el sistema posicional de la Administración respecto a los Tribunales, que sumariamente hemos descrito al comienzo de este capítulo, debe de ser explicado como un sistema de autotutela: la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial. Es este principio de autotutela el que es capaz de explicar en unidad todo ese complejo sistema posicional”10. Así las cosas, a la Magistrada FORERO DE RAAD --que también forma parte de la administración, así su rol sea en el campo de los tribunales-- no resultaría fácil discutirle, por lo menos desde la lógica de lo razonable, la facultad de autocontrol con que contaba para corregir su error a tiempo, y un claro despropósito sí sería el que, por llevar el formalismo -- sacrificando la sustancialidad-- hasta sus últimos extremos, se le dijese que no podía hacerlo y que tenía que sujetarse de manera inexorable, a un giro que no deja de ser burocrático, para al final de cuentas llegar al mismo resultado: emitir una decisión igual a aquella en razón de la cual optó por

corregir su yerro. Supone la Sala que, por consiguiente, notables razones --y muy fuertes-- habrá tenido, por ejemplo, el Consejo de la Magistratura Argentina, para puntualizar que “nuestra organización judiciaria, humana y previsora, reposa sobre la base del posible error judicial y a ello obedecen los recursos que consagra la ley contra las decisiones que se estiman equivocadas por las partes (…) el error no puede incriminarse porque es independiente de la voluntad humana (…) y la sociedad y la ley no podrán 10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La formación histórica del principio de autotutela, Facultad de Derecho, U. de Madrid. exigir un juez infalible”, y con ese fundamento clausurarle a un juez el procedimiento “por no existir mérito para proseguir con las actuaciones”11. Y para la Sala, refiriéndose a este mismo tema, es igualmente relevante lo que dogmáticos contemporáneos como Claus Roxin, subrayan sobre el punto: “porque ciertamente las faltas de atención pequeñas pueden evitarse en el caso concreto mediante intensa concentración, pero a la larga no pueden evitarse, de tal modo que con el castigo no se consigue nada (…) todos saben que nadie está exento de pequeñas faltas de cuidado (…)”12. Poner en interacción la irreversibilidad --la Magistrada no podía rectificar su voto antes de que en sentido material hubiese una decisión definitiva-- con la infalibilidad de ella como juez, siendo como son los jueces esencialmente falibles, constituye una asociación muy problemática que no

conduce para nada a la clase de justicia que demanda la Constitución Política de 1991. En síntesis, como ya lo ha reseñado la Sala en otras oportunidades, con la lógica de Aristóteles en la mano, no sería posible llegar a la solución que se plantea en el presente caso, pues tras reconocer que lo descrito en sus explicaciones por las Magistradas FORERO DE RAAD y BUENDÍA SAYAGO, sin duda corresponde a situaciones que pertenecen a la racionalidad práctica cotidiana en el trajín judicial, por inverosímiles que 11 PARRY, Adolfo A., Facultades Disciplinarias del Poder Judicial, Ed. Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1939, p. 337 y s. s. 12 La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 89. parezcan u objetables que las consideren algunos, no siempre encuentran una solución justo material en la lógica de lo racional, o silogística, o formal, sino que implican recurrir en el terreno de lo disciplinario a --como dicen clásicos por el estilo de Luis Legaz y Lecambra13-- criterios distintos a los de la lógica ortodoxa, siempre subsuntiva y exegética. Considera la Sala que optar en el presente caso por estimar el procedimiento de las Magistradas en cuestión, nada ejemplarizante, pero disciplinable y en todo caso práctico desde la ética eudémica propia del pragmatismo, en la medida en que a la postre, sin tantos rodeos conduce a donde debió conducir, es incluso poner en acción varias cosas: economía procesal, principio de intervención mínima e inclusive una suerte

humanismo deontolóigico, por lo menos en relación con las inculpadas, que consulta con lo que se entiende por Estado constitucional Y definitivamente no le parece a la Sala que por hacerse en un pronunciamiento judicial esta suerte de ejercicios de logicidad, los auditorios a los cuales alude Perelman14 que son hacia los cuales se dirigen los jueces cuando pronuncian sus sentencias --sobre todo la comunidad jurídica-- sugieran que se incurre en devaneos filosóficos innecesarios. Los pronunciamientos de los jueces si por algo están presididos es por la lógica. Por lo demás, tendría la Sala que recabar en el tema de la lógica, por lo menos en cuanto a que los ejercicios silogísticos que todavía se siguen privilegiando en muchos escenarios, son algo desgastado en el sentido de que ya no sirven siempre para el hallazgo de todas las soluciones que 13 Lógica formal y lógica de lo razonable en la lógica jurídica, Universidad de Madrid. 14 PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1979. pretende la justicia del Estado constitucional, recurriendo, una vez más, a pensamientos como el de Perelman15, para quien "la existencia del proceso echa por tierra el silogismo, pues es señal de que no hay algo claro: O la norma o los hechos". En esa medida, muy en entredicho vendría a estar aquello --casi matemático-- de que premisa mayor (norma) + premisa menor (hechos) = conclusión. En fin, sin necesidad de refuerzo argumental agregado, lo cierto es que

más elucubraciones fáctico-jurídicas no se necesitan para arribar a la conclusión de que se está frente a uno de los supuestos jurídicos previstos en la hipótesis legal del artículo 73 del Código Disciplinario Único, lo cual obliga a la terminación del procedimiento conforme al artículo 210 Ibídem y su consecuente archivo definitivo, como se dispondrá en este caso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE TERMINAR el procedimiento disciplinario adelantado contra las Magistradas de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta CONSTANZA STELLA FORERO DE RAAD y GISELA BUENDÍA SAYAGO, de acuerdo con los fundamentos expuestos en esta 15 Esta cita en español concretamente aparece en La lógica jurídica y la nueva retórica, en la traducción de Luis Díez Picaso, Civitas, Madrid, 1988, p. 213. providencia. En consecuencia se ordena el archivo definitivo del diligenciamiento.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial