CSDJ - F11001010200020150181000ADJUNTA20150812102656-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 065

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110010102000201501810 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía 47 Local de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, con ocasión del proceso penal seguido contra el Subintendente JOSÉ FRANCISCO MOSQUERA BALANTA y el Patrullero CARLOS ANDRÉS GARCÍA GIRALDO por los hechos donde resultaron lesionados el señor Jorge Eliécer Martínez Jalvin y María Faustina Jalvin de Martínez. HECHOS Fueron reseñados en el auto de apertura formal de investigación en los siguientes términos: “…siendo ofendido el señor JORGE ELIECER MARTINEZ JALVIN, según hechos registrados el 05-02-2012 a eso de las 18:30 horas el señor estaba en su casa y llego una patrulla de la policía y en desarrollo de un procedimiento lo agreden a él y a su señora madre en su integridad física…”. POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS La Fiscalía 047 Local de Cali, en decisión del 22 de febrero de 2012,

consideró que no es competente para conocer el asunto, toda vez que se investiga el comportamiento de miembros activos de la fuerza pública adscritos a la Estación de Policía Mariano Ramos en ejercicio de sus funciones. Por su parte, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, en auto del 25 de junio de 2015, consideró que tampoco era competente para seguir conociendo las presentes diligencias, toda vez que el uso exagerado, desproporcional y violento de la fuerza, rompe el nexo causal entre la conducta desplegada y el servicio prestado por los policiales investigados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política,

suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la

Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el

mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”4. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia,

puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Descendiendo al asunto sub examine se tiene que se estableció que el día de autos, los agentes JOSÉ FRANCISCO MOSQUERA BALANTA y el Patrullero CARLOS ANDRÉS GARCÍA GIRALDO eran miembros de la Policía Nacional y laboraban en la Estación de Policía Mariano Ramos. Aunado a lo anterior, debe indicarse que según la denuncia presentada, así como las pruebas testimoniales recolectadas, se tiene que los señores María Faustina Jalvin de Martínez y Jorge Eliécer Martínez Jalvin, resultaron lesionados, luego de que presuntamente fuesen atacados por los policiales investigados con piedras y con la tonfa, cuando trataron supuestamente de agredir a su hermano Carlos Alberto Martínez Jalvin, quien portaba un cuchillo. En este sentido, obran los dictámenes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en los cuales se señaló que las lesiones de los ciudadanos

citados fueron causadas con mecanismos contundentes y que les produjo incapacidades definitivas de 12 días, a cada uno. Sin embargo, también obra la anotación en el libro de población, en la que se lee que el policial MOSQUERA BALANTA, también resultó herido en su cara y que fue la población la que atacó a los miembros de la Fuerza Pública con palos, piedras y botellas. Empero, también obran testimonios que niegan la agresión de la población civil y ponen de presente, un ataque injustificado de los investigados. Así las cosas, y con el escaso acervo probatorio recaudado se advierte que al parecer, los agentes de Policía investigados agredieron injustificadamente a varias personas el 5 de febrero de 2012, causándoles lesiones. No obstante lo anterior, debe traerse a colación que la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, por lo tanto, es claro para la Colegiatura Superior que el golpear a unos civiles, sin que se encuentre demostrada la existencia de agresión o comportamiento delictivo alguno de su parte, no puede considerarse razonable. En este orden de ideas, se tiene que el actuar de los agentes de policía lo desplegaron, como miembros activos de la Policía Nacional, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la institución a la que pertenecen, ni las normas

generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer hicieron, es decir, golpear injustificadamente a unos ciudadanos, razón por la cual ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Tal como están planteadas las cosas fáctica, probatoria y procedimentalmente, base suficiente, por su solidez, no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque el hecho de ostentar la calidad de autoridad, no implica per se que están habilitados, facultados o autorizados por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. En estas condiciones, pues, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los policías acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- RESOLVER el conflicto negativo de jurisdicciones propuesto,

atribuyendo el conocimiento del proceso penal seguido contra el Subintendente JOSÉ FRANCISCO MOSQUERA BALANTA y el Patrullero CARLOS ANDRÉS GARCÍA GIRALDO, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 047 Local de Cali. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

ADARVE Magistrada Magistrado (E)

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial