CSDJ - F11001010200020150181500ADJUNTA20150813155323-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., agosto cinco de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2015 01815 00 Aprobado según Acta Nº 065 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia para conocer del proceso penal por inasistencia alimentaria adelantado en contra del señor

WILLIAM HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI.

HECHOS El 12 de mayo de 2011, la señora MARÍA MELBA CHINDODOY MUCHAVISOY, como representante legal del menor J.S.M.C., instauró denuncia penal en contra del señor WILLIAM HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI por el delito de inasistencia alimentaria, quien de manera injustificada se ha sustraído a su deber legal de dar alimentos a su hijo menor. Señaló la denunciante que mediante conciliación del 14 de julio de 2010, realizada en el Juzgado Promiscuo de Familia de Mocoa (Putumayo), se fijó la cuota de alimentos en favor del menor y a cargo del señor WILLIAM

HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI.

El 23 de abril de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Mocoa, se formuló imputación en contra del señor MUTUMBAJOY SAMBONI, por el delito de inasistencia alimentaria en calidad de autor, diligencia en la cual no aceptó los cargos.

El 27 de abril de 2015, la doctora SANDRA MARITZA MORA CHAVEZ, Fiscal 21 Local de Mocoa, radicó escrito de acusación por el delito de inasistencia alimentaria en contra del señor MUTUMBAJOY SAMBONI, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Tercero Penal Municipal de ese municipio. Mediante auto del 9 de junio de 2015, el doctor ANDRÉS ESTEBAN SOLARTE MORENO, Juez Tercero Penal Municipal de Mocoa, señaló el 22 del mismo mes y año, como data para realizar la audiencia de formulación de acusación. El día y hora señalado, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la cual el defensor del imputado impugnó la competencia, al indicar que el señor WILLIAM HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI es un indígena y pertenece al resguardo INGA DE YUNGUILLO. Al otorgársele el uso de la palabra a la representante de la Fiscalía General de la Nación, señaló que no comparte lo indicado por el defensor y por ende el competente debía ser ese despacho judicial, además que es la propia víctima quien decidió acudir a la Jurisdicción Ordinaria, pues en el resguardo indígena, probablemente, no tienen las herramientas para garantizar los derechos de su hijo menor, que goza de especial protección por parte del Estado. Teniendo en cuenta los argumentos indicados por la defensa, el titular del Juzgado Tercero Penal Municipal de Mocoa, decidió remitir el expediente a esta Corporación Judicial, a efectos de que dirima la impugnación de la

competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 2° artículo 1121 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 1 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia

construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”2. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del procesado o demandado, a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del

objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado3. 2 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. 3 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial4; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo5; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena6. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 4 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos;

Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 5 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 6 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este

fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes7, secuestro, abuso de menores8, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a 7 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30

tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 8 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien

deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.9 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto El 12 de mayo de 2011, la señora MARÍA MELBA CHINDODOY MUCHAVISOY, como representante legal del menor J.S.M.C., instauró 9 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. denuncia penal en contra del señor WILLIAM HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI por el delito de inasistencia alimentaria, quien de manera injustificada se ha sustraído a su deber legal de dar alimentos a su hijo menor. Señaló la denunciante que mediante conciliación del 14 de julio de 2010, realizada en el Juzgado Promiscuo de Familia de Mocoa (Putumayo), se fijó la cuota de alimentos en favor del menor y a cargo del señor WILLIAM

HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI.

Atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada, debe advertirse que si bien es cierto el aspecto personal se

encuentra acreditado en el expediente, esto es, que el señor WILLIAM HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI es indígena y pertenece al resguardo INGA, los otros elementos no se encuentra acreditados, razón por la cual debe mantenerse la competencia en la jurisdicción ordinaria. Respecto al elemento institucional, no se cumple con este aspecto, toda vez que la defensa del señor MUTUMBAJOY SAMBONI, no indicó si el resguardo indígena tiene procedimientos o una estructura con la capacidad de dirimir al interior de la comunidad, este tipo de conflictos y relacionados en el caso concreto con un proceso penal por inasistencia alimentaria; así, la defensa omitió indicar la actuación que va a plasmar a la demanda de alimentos. Como se indicó en las consideraciones preliminares, en la sentencia T – 002 de 2012, la Corte Constitucional estableció otro criterio para definir la competencia en tratándose de conflictos entre la Jurisdicción Ordinaria y la Indígena. Señalo en aquella providencia el Tribunal Constitucional, que se hacía necesario estudiar, además de los elementos tradicionales del fuero indígena, el denominado elemento institucional. Así, determinó la Corte Constitucional en cuanto al elemento institucional, que en éste se debe analizar la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional determinó que si no

se prueba el elemento institucional, la competencia necesariamente recaerá en la Justicia Ordinaria: “La Sala observa que la comunidad del resguardo Los Guayabos se rige por instituciones, usos y costumbres tradicionales, sus autoridades cuentan con cierto poder de coerción social. Sin embargo, aunque en principio las autoridades del resguardo manifestaron su interés por conocer el asunto, posteriormente señalaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”…Esto constituye un argumento poderoso para excluir el ejercicio de la jurisdicción especial indígena”. Así las cosas, en el presente proceso no se cumple con el elemento institucional, por lo que la competencia no podrá ser asignada a la Justicia Especial Indígena. Adicionalmente, debe considerarse la necesidad de sopesar en este asunto en concreto, la primacía de los derechos fundamentales del menor de edad involucrado en el asunto; además que están en tensión y debate los derechos del menor, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la

Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrilla fuera de texto). Asimismo, la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (negrilla nuestra). Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer del proceso de alimentos seguido en contra del señor WILLIAM HERNÁN MUTUMBAJOY SAMBONI, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Tercero Penal Municipal de Mocoa, Putumayo, para que proceda conforme a lo indicado en esta providencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Septiembre 3 de 2015

SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Impugnación de CompetenciaProceso de inasistencia alimentaria adelantado en contra del señor William Hernán

Mutumbajoy Samboni.

Decisión: Asignó el conocimiento a la

Jurisdicción Ordinaria.

Sala: 65 del 5 de agosto de 2015

Magistrado Ponente: Dr. Wilson Ruíz Orejuela Radicado: 110010102000201501815 00

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a salvar voto en el presente asunto, consistente en que se asignó la competencia del proceso seguido por inasistencia alimentaria en contra del señor William Hernán Mutumbajoy Samboni, a la Jurisdicción Ordinaria, sin haberse realizado un estudio puntual de los elementos del fuero indígena, en especial del Institucional. Lo anterior por cuanto el ponente se limitó a señalar respecto del elemento institucional que: “no se cumple con este aspecto, toda vez que la defensa del señor Mutumbajoy Samboni, no indicó si el reguardo indígena tiene procedimientos o una estructura con capacidad de dirimir al interior de la comunidad, este tipo de conflictos y relacionados en el caso concreto con un proceso penal por inasistencia alimentaria; así la defensa omitió

indicar la actuación que va a plasmar a la demanda de alimentos,” realizando un análisis vago y de manera general sobre dicho elemento, pero sin evidenciarse un estudio arduo, claro y concreto respecto del asunto objeto de controversia. Al respecto es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones: Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”10 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción

indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. 10 Sentencia No. T-605/92 Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es

competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”11. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. 11 Sentencia T-496 de 1996 Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no

solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.12 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a 12Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo

a la diversidad...”13 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la

justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas