CSDJ - F11001010200020150183300ADJUNTA20150730101636-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio veintidós de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2015 01833 00 Aprobado en Sala No. 058 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida por la muerte del joven CRISTIAN ALEXANDER CABRERA VALENCIA y las lesiones de MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY. HECHOS El 28 de marzo de 2015, a las 20:20 horas, encontrándose la señora YESENIA CAROLINA MAVISOY ESPAÑA trabajando en la Sala de Internet CIVERNET, establecimiento de comercio de propiedad del señor JOSÉ ORLANDO JAMANOY, arribaron dos sujetos, quienes le arrebataron un computador y huyeron del lugar en una motocicleta, sin embargo, una patrulla de la Policía Nacional compuesta por ELMER VALDERRAMA DUCUARA y JHONATAN TAFUR HERNÁNDEZ, emprendieron la persecución, accionando sus armas de dotación dando muerte al señor CRISTIAN ALEXANDER CABRERA VALENCIA y dejando gravemente herido al señor MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY. Los anteriores hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, específicamente a la Fiscal 49 Seccional de Sibundoy

(Putumayo), funcionaria que mediante orden de fecha 29 de marzo de 2015, ordenó realizar prueba de residuos de disparo en las manos del occiso y del

señor MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY.

El 23 de abril de 2015, el titular del Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía General de la Nación el envío del expediente a esa Justicia Especial, al indicar que los hechos se dieron en desarrollo de la función policial. El 27 de abril de 2015, se arrimó al expediente el informe pericial de necropsia, donde se lee que los disparos que impactaron el cuerpo del occiso CRISTIAN ALEXANDER CABRERA VALENCIA, se dieron en plano “postero-Anterior”, esto es, por la espalda. Al escucharse al señor MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY, admitió que con su compañero hurtaron un computador de la sala de internet, más niega que portaban armas de fuego y su uso. Relató que al ser objeto de persecución policial en el lugar conocido como la “Y”, donde resbalan en la motocicleta y caen al suelo, ahí fueron víctimas de atropellos verbales, físicos y de disparos una y otra vez por parte de los policiales. Mediante providencia del 1 de junio de 2015, la doctora DOLORES VILLOTA CASTRO, Fiscal 49 Seccional de Sibundoy, negó el envío del expediente a la Jurisdicción Penal Militar y, en su lugar, dispuso la remisión del expediente a esta Corporación. Para sustentar la decisión, indicó la representante del ente investigar, que la

señora YESENIA CAROLINA MAVISOY ESPAÑA indicó no haber visto arma de fuego alguna por parte de los dos sujetos que se acercaron al lugar de los hechos; los disparos del occiso se presentan en un plano posterior-anterior; y, la declaración del señor MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY, quien manifestó que los policiales les dispararon estando en estado de indefensión. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 2° del artículo 1121 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre 1 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias2. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna

a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito4. 2 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 4 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando

su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo5. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"6. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o

5 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional.

En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho7. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones 7 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando

desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que como acertadamente lo indicó la representante de la Fiscalía General de la Nación, los hechos no se relacionan con el servicio. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que los uniformados que participaron en los hechos tantas veces indicados, pertenecen a la Policía Nacional. Así, para determinar la competencia, debe la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. En este punto se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Por lo anterior, para asignar la competencia, se deberá analizar si los hechos sucedidos el 28 de marzo de 2015 y en los que perdió la vida el joven de 22 años, CRISTIAN ALEXANDER CABRERA VALENCIA y quedó gravemente herido el señor MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY, se relacionan con el servicio. Según la noticia criminal y que dio origen a la investigación penal, el 28 de marzo de 2015, a las 20:20 horas, encontrándose la señora YESENIA

CAROLINA MAVISOY ESPAÑA trabajando en la Sala de Internet CIVERNET, establecimiento de comercio de propiedad del señor JOSÉ ORLANDO JAMANOY, arribaron dos sujetos, quienes le arrebataron un computador y huyeron del lugar en una motocicleta, sin embargo, una patrulla de la Policía Nacional compuesta por ELMER VALDERRAMA DUCUARA y JHONATAN TAFUR HERNÁNDEZ, emprendieron la persecución, accionando sus armas de dotación dando muerte al señor CRISTIAN ALEXANDER CABRERA VALENCIA y dejando gravemente herido al señor MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY. El 27 de abril de 2015, se arrimó al expediente el informe pericial de necropsia, donde se lee que los disparos que impactaron el cuerpo del occiso CRISTIAN ALEXANDER CABRERA VALENCIA, se dieron en plano “postero-Anterior”, esto es, por la espalda. Al escucharse al señor MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY, admitió que con su compañero hurtaron un computador de la sala de internet, más niega que portaban armas de fuego y su uso. Relató que al ser objeto de persecución policial en el lugar conocido como la “Y”, donde resbalan en la motocicleta y caen al suelo, ahí fueron víctimas de atropellos verbales, físicos y de disparos una y otra vez por parte de los policiales. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y

además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”9. Esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el 9 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido los policiales en la forma como se les atribuye, lo hicieron, sí, como miembros activos de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, disparar sus armas en contra de dos

jóvenes que estaban desarmados y una vez en el suelo, accionar sus pistolas de dotación, dándole muerte a uno y dejando gravemente herido a otro; luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Para mantener la convivencia pacífica, se permite el uso de las armas a la Policía Nacional. Sin embargo, debe hacerlo en última instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), en un proceso por hechos similares a los aquí estudiados, indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede utilizar las armas de fuego que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores o delincuentes mediante el uso de elementos de protección y de acción con leta lidad reducida , de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas. Los miembros de la Policía pueden usar las armas autorizadas por la ley como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario. No hay que pasar por alto en este punto, que los uniformados por su formación y experiencia dentro de la Institución Policial, debían saber que dentro de los medios autorizados, sólo podía escoger aquellos que fueran eficaces (pedir apoyo a las unidades cercanas) y causaran menor daño a

la integridad de las personas y de sus bienes (artículo 30 del decreto 1355 de 1970, modificado por el artículo 109 del decreto 522 de 1971). Teniendo presente lo anterior, la elección de emplear el arma de fuego para disparar directamente a una persona, no es la regla general a seguir, toda vez que existe un uso sistemático de la fuerza, donde la mortal (las armas de fuego) es la ultima ratio. Cada nivel del uso de la fuerza es designado para presentar un factor flexible en la medida que la necesidad de la fuerza cambia con la evolución de la situación, por ello, los servidores públicos policiales deben aplicar los principios de proporcionalidad y oportunidad en el uso de la misma durante la detención, sometimiento y aseguramiento de personas. Así, su uso irracional o desmedido se aparta de la función constitucional. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación, Seccional 49 de Sibundoy, Putumayo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida por la muerte del joven CRISTIAN ALEXANDER CABRERA VALENCIA y las lesiones de MARIO ANDRÉS TERÁN PIJIMUY, a la Jurisdicción Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 49 Seccional de Sibundoy

(Putumayo), para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma, al Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E) Continúan firmas……..

ANGELINO LIZCANO RIVERA

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial