CSDJ - F11001010200020150185700ADJUNTA20150806114247-2015

IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA /Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la cultura mayoritaria se inclinen en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia, entre otros aspectos es insuficiente para garantizar los citados derechos.

HAY DETENIDO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201501857 00 (11020-26) Aprobado según Acta de Sala No. 65 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia, para conocer de la investigación penal que se adelanta contra los señores MAURO ALEXANDER YASNO FAJARDO y JORGE ISAAC TOCOCHE PÉREZ, por el delito de, fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones privativos de las fuerzas militares.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El 17 de junio de 2015 en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, se adelantó la Audiencia de Acusación de los señores MAURO ALEXANDER YASNO FAJARDO y JORGE ISAAC TOCOCHE PÉREZ, a la cual asistieron: El Fiscal de Apoyo de la Fiscalía Quinta Especializada de Popayán, los defensores públicos de los imputados MAURO ALEXANDER YASNO FAJARDO y JORGE ISAAC TOCOCHE PÉREZ y el Gobernador Indígena OLIVERIO LIZ PERDOMO, en la cual se adelantaron las siguientes actuaciones: Manifestó el Juez de Conocimiento que si existencia alguna causal de nulidad, recusación o impedimento para dar inicio a la Audiencia de Acusación, solicitando la palabra las defensoras de oficio de los inculpados así: Intervención de la Defensora Pública del implicado MAURO ALEXANDER YASNO FAJARDO: Impugnó la competencia luego de realizar una reseña sobre el avance normativo respecto de las comunidades indígenas, haciendo énfasis en la Constitución de 1991, indicando que la comunidad indígena hace parte de la Rama Judicial por tanto comporta un reconocimiento del poder legislativo sus usos o prácticas tradicionales que desplaza la jurisdicción nacional ordinaria en cuanto a la definición de competencia, señalando que los imputados hacen parte el Resguardo Indígena Cohetando.

Indicó que los hechos por los cuales se está Juzgando a su defendido – haber sido detenido con armas de fuego privativas de las fuerzas militaresocurrieron dentro del Municipio de Páez, territorio indígena, su captura también ocurrió dentro del mismo territorio y además porque el Resguardo Indígena Cohetando cuenta con una autoridad tradicional, normas y leyes precisas que se deben aplicar en el presente caso y además porque el señor MAURO ALEXANDER YASNO FAJARDO hace parte de la comunidad indígena Cohetando. Intervención de la Defensora Pública del implicado JORGE ISAAC TOCOCHE PÉREZ, coadyuvó la solicitud presentada por la otra defensora pública señalando que su defendido también se encuentra inscrito como comunero de la comunidad indígena Cohetando, considerando que la Jurisdicción indígena es la competente para conocer del presente caso. Intervención del Gobernador Indígena: Señaló que suscitaba conflicto de competencias debido a que la Jurisdicción especial indígena tiene reconocimiento constitucional, teniendo la capacidad de juzgar a las personas que cometen delitos y en general violen la ley los usos o costumbre dentro del territorio indígena, por tanto en vista que los acusados hacen parte del resguardo indígena, el presunto delito ocurrió dentro territorio y además hay sanciones o penas que podrían ser más drásticas que las impuestas en la Justicia Ordinaria, es la Jurisdicción especial la que debe juzgar a los procesados.

El Fiscal: En su intervención señaló que no compartía los fundamentos de

los Defensores y el Gobernador, al no lograrse acreditar la territorialidad pues según informaron los policiales los sindicados fueron aprehendidos en la vereda el Coquilló en una vía pública al ser detenidos en un retén del Ejército Nacional, tampoco se da el aspecto objetivo pues el portar armas de fuego privativos de las fuerzas armadas no hace parte de los usos y costumbre indígenas, pues si bien es cierto hay certificaciones de la autoridad tradicional donde indica que los acusados pertenecen a la mencionada comunidad indígena y que el resguardo cuenta con una institucionalidad, no se cumplen los demás aspectos (territorial y objetivo) indispensables para que se cumplan los requisitos del fuero indígena y por ello planteó el conflicto positivo de competencias el cual debe ser resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura. Además indicó que el proceso se encuentra en etapa de Juicio Oral, considerando que no es el momento procesal para realizar tal solicitud, tal fundamento fue apoyado por el Ministerio Público. El Juez Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán: Indicó que a su parecer el presente proceso debe ser conocido por la justicia ordinaria y que se está ante un conflicto de competencia, razón por la cual envió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. (Folio 112 a 114 y cd Audiencia de Acusación) 2.- Repartido el asunto en esta Colegiatura, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 del Acto Legislativo No. 02 del 1 de julio de 2015, y lo

ordenado por la Sala Plena de esta Corporación en sesión extraordinaria No. 051 del 1 de julio del presente año, se remitió el asunto a la Secretaría General de la Corte Constitucional, pero el 13 de julio de 2015, la doctora MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, Secretaria General de la Corte Constitucional solicitó a la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria recoger nuevamente los expedientes, en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de esa Corporación en auto número 278 del 9 de julio de 2015 (fls. 2 a 16 c.o. única instancia). CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana

de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- El objeto de la colisión Se pretende definir a que Jurisdicción corresponde conocer del proceso que por el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que se sigue contra los señores MAURO ALEXANDER YASNO FAJARDO y JORGE ISAAC TOCOCHE PÉREZ, pertenecientes al Resguardo Indígena Cohetando

3. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica

no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades , lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 4.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena. Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los

criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación El acusado de un hecho punible ineludible para el juez, cuando el investigado o socialmente nocivo pertenece a posee identidad indígena o culturalmente una comunidad indígena. diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente son competentes para conocer del caso. por el ordenamiento nacional Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su

conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta

(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de

El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible de nacional. preservar su especial prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible de ordenamiento jurídico prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de

responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”1. 4.2. Elemento territorial o geográfico Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya 1Sentencia C-370 de 2002. titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción la cual no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, ello implica que excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible ocurrida por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción

especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial: Cuadro 4: Elemento territorial Definición Criterios de interpretación a. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena Siguiendo el artículo 246 de la despliega su cultura. Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía jurisdiccional b. El territorio abarca incluso el aspecto dentro de los límites que demarcan cultural, lo cual le otorga un efecto sus territorios. expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 4.3. Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado.) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene

relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1.La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia de presupuesto esencial para la una institucionalidad al interior de la eficacia del debido proceso en comunidad indígena. beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe 1.1. La manifestación, por parte de estructurarse a partir de un sistema de una comunidad, de su intención de derecho propio conformado por los impartir justicia constituye una usos y costumbres tradicionales y los primera muestra de la procedimientos conocidos y aceptados institucionalidad necesaria para en la comunidad; es decir, sobre: (i) garantizar los derechos de las cierto poder de coerción social por víctimas. parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de 1.2. Una comunidad que ha nocividad social manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un

verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 4.4. Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia T-349 de 1996. Es de anotar que la definición de este elemento acentúa el carácter

excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines perseguidos con su consagración. (iii) haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos concernientes únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad los cuales deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, por cuanto la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”2. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Cuadro 6: Elemento objetivo 2 Sentencia T-617 de 2010.

Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes elemento objetivo

1. Las jurisdicciones a. La excepcionalidad de la jurisdicción

especiales ostentan un especial indígena debe armonizarse con el carácter excepcional. principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción b. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es resolver especial indígena es dar solución a asuntos conflictos internos de las internos de las comunidad es originarias comunidades aborígenes con ignora la importancia que la Constitución el fin de preservar su forma de Política ha otorgado a la autonomía indígena vida al interior de su territorio. como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con c. El Consejo Superior de la Judicatura, como la jurisdicción penal militar, si juez natural de los conflictos de competencia en ese ámbito el fuero debe entre jurisdicciones, puede aplicar por aplicarse exclusivamente a las analogía los criterios que ha desarrollado para conductas que pueden definir diversos tipos de conflicto de perjudicar la prestación del competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe servicio, en la jurisdicción respetar el principio de igualdad, eje especial indígena, el fuero axiológico y normativo de nuestra Carta debe limitarse a los asuntos Política. que conciernen únicamente a la comunidad. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de

partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”3

En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto 3Sentencia T-617 de 2010. supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Resta por agregar que para la Corte, la pertenencia de la víctima a la

comunidad indígena hace parte de este elemento objetivo.

5. La competencia en el caso concreto Pues bien, sentadas las premisas referidas, a falta de legislación especial las citadas reglas de interpretación de derechos fundamentales en conflicto, resultan ser vinculantes para todos los operadores jurídicos, al provenir de la Corporación límite en la materia según la competencia constitucional asignada.

Así entonces en torno al elemento personal, es irrefutable que los presuntos infractores, se encuentran registrados en la base de datos del censo del Cabildo Indígena COHETANDO PAEZ, pues el Gobernador Indígena en la audiencia así lo afirmó y obran certificaciones de tal afirmación a folio 96 y 97. En ese orden el criterio orientador del elemento del fuero en cuestión, a más de haber nacido en el seno de una comunidad indígena, exige la preservación de su identidad, circunstancia que no aparece clara en el sub lite, en tanto no obra un elemento el cual indique que efectivamente los presuntos autores del reato penal preserven la interacción, prácticas, usos y costumbres de su presunta comunidad natal, aspecto reflejado en una conducta censurada por su comunidad y la cultura mayoritaria; aspecto que a su vez adquiere notoria relevancia conforme los elementos suasorios recaudados, al haberse perpetrado unas conductas punibles de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Se advierte entonces acreditada la existencia legal de la comunidad indígena y la calidad de los acusados como integrantes del referido resguardo,

situación que colma dos de las exigencias señaladas por la Guardiana de la Constitución en sentencia T-496 de 1996, establecidas con el propósito de determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena, siendo las mismas: “a. Existencia del Cabildo Indígena. b. Pertenencia a un Cabildo Indígena de la persona a quien se le imputa el delito investigado. c. El lugar de ocur