CSDJ - F11001010200020150190500ADJUNTA20150811154452-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2015 01905 00 Aprobado según Acta de Sala No. 65 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 37 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO y el JUZGADO 23 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con sede en Medellín, con ocasión de los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2004 en el Corregimiento de Santa Ana del Municipio de Granada (Antioquia), en los cuales miembros del Batallón Bajes, reportaron la baja en combate de un hombre y una mujer (menor de edad).

ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN

1. FISCALÍA 37 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

Mediante petición elevada a la Jurisdicción Penal Militar, efectuada el 16 de febrero de 2015, sostuvo que: Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “1. Se indica en el proceso que la occisa respondía al nombre de María Juliana Gómez Giraldo – menor de edad, sin embargo, nunca se estableció de qué forma se hizo la identificación plena del cadáver femenino. Pese que han pasado más de 10 años de sucedidos los hechos no se han escuchado testigos de lo sucedido o familiares de las víctimas.

2. Aunque refiere la tropa que se trató de un enfrentamiento armado, solo se encontró un arma de corte calibre 38 con número de identificación, aún no se le ha hecho seguimiento que permita establecer su origen; cuando se quiso hacer el respectivo examen de balística sobre aptitud, reportó la Cuarta Brigada que el arma no fue hallada.

3. De la lectura del expediente se deduce la falta de coherencia en las respuestas de los soldados y por el contrario quedan en evidencia sus contradicciones sobre los hechos. Llama la atención el que si se trataba de enfrentar un campamento guerrillero, hayan acudido solo 7 uniformados, lo que contradice las reglas de la estrategia según la doctrina militar.

4. El manejo de evidencias también resulta extraño por cuanto el arma referida como incautada, en el informe de patrullaje, difiere a la relacionada por el inspector en el acta de levantamiento. También la cantidad de cable dúplex incautado, varía de un informe a otro.

5. A la fecha continúa sin identificar el N.N. masculino y no se ha indagado sobre la calidad de ambas víctimas; en la orden de batalla del frente noveno de las FARC que se anexó a la actuación, no aparecen relacionados los

nombres de MARÍA JULIANA y JUAN FRANCISCO como miembros colaboradores de esa organización subversiva, lo que podría hacer más plausible la teoría del combate.

6. En este caso, aparece documento como el número 19 en el informe elaborado por el observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Coordinación Colombiana-Europea-Estados Unidos, “Ejecuciones extrajudiciales: www.ddhhcolombia.org.co/libroejecuciones”. En dicho informe se narran los hechos señalados por los militares, sin medir palabra, disparan contra agricultor quien respondía al nombre de JUAN FRANCISCO GIRALDO PARRA provocándole la muerte.

7. Por último, resulta bastante coincidente que la mayoría de los integrantes de la patrulla militar en este caso, el comandante, el cabo 3 y tres soldados están actualmente condenados por doble homicidio en persona protegida y tortura en persona protegida, por hechos sucedidos el 26 de julio de 2004 entre San Luis y Granada. Anexamos sentencia condenatoria proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia en Descongestión, fechada el 22 de mayo de 2014.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Las razones antes expuestas permiten concluir a esta Delegada que existe DUDA en cuanto a la legitimidad de la operación militar al mando del entonces teniente FREUD AMÍN NIÑO SANABRIA….” 1.

2. JUZGADO 23 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

Por auto de fecha julio 1º de 2015, se dio respuesta a la solicitud de la jurisdicción ordinaria penal de remitirle las diligencias, negándola, y en consecuencia se ordenó enviar el dossier a esta Sala, a efectos de dirimir el conflicto entre jurisdicciones suscitado. Como fundamento de lo anterior, en concreto se dijo: “… este despacho judicial desde ya plantea que tales dudas no ponen en entredicho la versión militar pues se basan en análisis propios de la funcionaria solicitante y teniendo en cuenta que la investigación 2486 se encuentra aún en etapa de investigación dentro de la cual ya se ordenó escuchar en declaración los familiares de la víctima; aún faltan muchos aspectos por investigar y las dudas planteadas por la solicitante se aclararán dentro de la investigación penal que se adelanta actualmente. El reglamento de Operaciones y Maniobras de Combate Irregular Reglamento EJC 3101 reservado clasifica las maniobras de combate irregular entre las cuales encontramos movimiento hacia el contacto, infiltración, contraemboscadas, acciones sorpresivas entre otras que se pueden utilizar de acuerdo al criterio de cada comandante y el objetivo a lograr, aunque no especifica el número de hombres que deben participar en cada tipo de maniobra si explica que las unidades más pequeñas tienen más posibilidades de éxito…. Con lo anterior queda claro que el hecho de contar solamente con siete hombres no es un indicio de una actividad criminal, simplemente es parte de una estrategia militar planteada por el comandante que puede o no dar un resultado. Es más, si se usan más hombres el poder de fuego aumentaría y

se podría caer en un uso excesivo de la fuerza letal. El manejo de la evidencia difiere de la relacionada en el informe de patrullaje y de lo mencionado por el inspector en el acta de levantamiento situación ésta que se deba aclarar, no sin antes dejar en claro que los errores de los investigadores o de quienes participaron en las diligencias posteriores al combate no pueden ser indicios en contra de los investigados. 1 Fls. 591 a 593, cuaderno original 3. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El caso aparece documentado en el informe elaborado por el observatorio de Derechos Humanos el cual está basado en las declaraciones de personas (se desconocen quiénes) que aún no han sido escuchadas en esta investigación penal, dicho documento es solo una recopilación de información más no constituye plena prueba que demuestre que los militares obraron contrario a la ley.

Por último, considera esta instructora que asumir que por los antecedentes del señor FREUD AMÍN NIÑO SANABRIA, todos los resultados operacionales de este último son contrarios a la legalidad, esto sería asumir una actitud peligrosista y viola el derecho de presunción de inocencia y debido proceso de los demás implicados.” 2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo

256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 2 Fls. 658 y 659, cuaderno original 3.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en

relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Así las cosas, en virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes jurisdicciones, procede a decidir respecto del presente conflicto suscitado entra la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria Penal. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 20153, a 3 “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de Conflicto positivo de jurisdicción

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, éstos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

Del caso concretoplanteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 11 de agosto de 2004, en el Corregimiento de Santa Ana, municipio de Granada – Antioquia, en el cual en un presunto enfrentamiento armado con las tropas del Batallón Bajes, perdió la vida un hombre y una mujer (menor de edad). Solución del problema planteado. Pues bien, en el caso que ahora ocupa nuestra atención, no ha sido refutado que los implicados, al momento de los hechos eran miembros activos del las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento

adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar O policial independiente del mando de la Fuerza Pública.” 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Ejército Nacional, adscritos al Batallón de Artillería No. 4, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar, en otras palabras, sus actos al margen de la ley deben ser juzgados por la Jurisdicción Penal Militar. Y para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, debe tenerse en cuenta que según lo relatan los militares implicados, cuando realizaban un el Corregimiento de Santa Ana, jurisdicción del municipio de Granada (Antioquia) un desplazamiento aplicando las tácticas de movimiento de infiltración, entraron en combate, y una vez calmada la situación empezaron a registrar el sector “encontrando abatidos dos subversivos, una de sexo masculino y el otro de sexo femenino al parecer de la novena cuadrilla de las FARC.” Es de observarse que en el dossier aparece documentación referida a la Misión Táctica “ALETA 160” de data 4 de agosto de 2004, que da cuenta sobre operaciones del Batallón 4 de Artillería en la zona en que se presentaron los hechos, y declaraciones de los militares que participaron en el presunto combate, por lo que por este aspecto también se podría pensar que el asunto debe ser de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, por

cuanto existió una misión táctica cuyo desarrollo eventualmente originó los hechos investigados. Sin embargo, según lo observó la Fiscalía, aunque las declaraciones de los miembros del Ejército investigados se acompasan en el sentido que el fallecimiento de presuntos miembros de fuerzas al margen de la ley, fue con ocasión de un combate, existen serias dudas al respecto, al punto que la propia jurisdicción Penal Militar, en auto proferido el 25 de agosto de 2007, al resolver en forma provisional sobre la situación jurídica de los implicados, Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO precisó que “se lamente la ausencia de otras pruebas técnicas que no fueron practicadas en su momento oportuno y que hubiesen podido darle total credibilidad a las afirmaciones de los encartados, como son la prueba de absorción atómica y la prueba científica de LABICI con las cuales se hubiera podido establecer la trayectoria de los impactos recibidos por parte de la tropa en los cuerpos de los occiso, diligencias que en este momentos son imposibles de practicar”.

Y es así, que como bien lo observó la funcionaria de la Fiscalía que está deprecando el conocimiento de las presentes diligencias, han transcurrido 10 años desde el acaecimiento de los hechos, y aún no existe el reconocimiento del cadáver de la menor, pues solamente aparece el registro civil de defunción, el cual se levantó por autorización de un Inspector de Policía, aunado a que los levantamientos de los cadáveres se practicaron en el

municipio de Cocorná, es decir, no en el sitio de los hechos5. Además, existe la duda sobre la existencia del presunto combate, en tanto solo se incautó un arma, a la cual no se le hizo la investigación pertinente sobre su origen, y no existe informe de balística sobre si los proyectiles disparados contra los occisos corresponden al armamento utilizado por las fuerzas militares, ni la distancia. Tampoco, como lo observó la fiscalía, aunque han transcurrido más de 10 años desde los hechos, no se ha investigado sobre el origen de los occisos, quiénes son sus familiares, y solo existen las declaraciones de los uniformados, todo lo cual genera duda sobre la realidad como sucedieron los hechos. 5 Fl. 230, cuaderno original dos. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora, aunque los occisos bien podrían ser miembros de fuerzas al margen de la ley, lo anteriormente expuesto genera duda sobre si su fallecimiento fue en combate como lo pregonan los miembros del Ejército involucrados en los hechos, o si se trató de una presunta ejecución, razón por la cual no podrá otorgarse la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, para conocer de la investigación, pues ésta solo actúa por excepción.

En efecto, al respecto, la Corte Constitución en la sentencia C-358 de 1997, reiteró6: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de

manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política... “Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la justicia ordinaria, en razón de que no se puso demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Todo lo anterior solo genera dudas sobre la existencia del combate, y sobre si los hechos en verdad sucedieron como lo afirman los miembros del ejército investigados, o en otras palabras, si actuaron en relación con el servicio, por lo que la Sala considera, la investigación debe continuar adelantándola la Jurisdicción Ordinaria Penal, y por ende las diligencias se remitirán a la Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Medellín. 6 Esta posición ha sido efectivamente reiterada en multitud de pronunciamiento por la Corte Constitucional, entre otros en el auto 012 de 1994, en las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, C-358 de 1997 y T-298 de 2000. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía 37

Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Medellín, y copia de esta providencia al Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, también con sede en Medellín.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E) JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrada Magistrado Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 01905 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial