CSDJ - F11001010200020150201800ADJUNTA20151007103616-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C.,Treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201502018 00 Aprobado según Acta N°082de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la jurisdicción ordinaria en cabeza del JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y la Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral instaurada mediante apoderada, por el señor EVER ANTONIO CASTRO

SANTIAGO, contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica y actuación procesal: El 29de agosto de 2014, la doctoraSARA VERONICA ALBA DE LA ROSA, en representación del señor EVER ANTONIO CASTRO SANTIAGO, instauró demanda ordinaria laboralcontra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, para efectos que se declare que entre el señor CASTRO SANTIAGO y la entidad demandada existió un contrato de trabajo – realidad, durante los extremos temporales comprendidos desde el 28 de noviembre de 2008 y el 20 de julio de 2009 y como consecuencia reconozca las prestaciones

sociales a que tiene derecho. De la demanda se puede en resumen destacar las siguientes argumentaciones fácticas: Que su representada estuvo vinculada laboralmente con el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, prestando el servicio en la Institución Educativa Técnica Agropecuaria de Tubara – Atlántico, desempeñando el cargo de Celador, devengando el salario mínimo, bajo una jornada completa, sin que se le reconozca ninguna prestación social. - El asunto le correspondió conocerlo al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, quien mediante proveído del 15 de enero de 2014, decidió admitir la demanda y le imprimió al asunto el trámite que correspondía; empero por auto del 15 de septiembre de 2014, ordenó decretar la nulidad de todo lo actuado y declaró su falta de jurisdicción y competencia para seguir conociendo del asunto, bajo el argumento que se deben tener en cuenta toda la normatividad y precedentes jurisprudenciales que regulan las relaciones laborales de los servidores públicos en una entidad estatal, atendiendo que el demandante prestó sus servicios personales a un establecimiento público del departamento del Atlántico, tal como el Decreto 3131 de 1968 en su artículo 5º, decreto 1848 de 1969 artículos 1 y 3 y la providencia del 30 de enero de 2013 cuyo magistrado ponente de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura fue el doctor HENRY

VILLARRAGA OLIVEROS.

Arguyó que como la demandada es una entidad pública del orden departamental, y por disposición general y especial sus servidores son empleados públicos y solo de

manera excepcional se consideran trabajadores oficiales a los servidores que se desempeñen o presten sus servicios en la construcción o sostenimiento de obras públicas, se concluye que independientemente de la forma de cómo fue vinculado a laborar el señor EVER ANTONIO CASTRO SANTIAGO, sólo por el hecho de prestar el servicio de celador en la institución educativa técnica agropecuaria de Tubará, adscrita al departamento del Atlántico, tiene la calidad de empleado público y por tal motivo quien debe conocer de las diligencias es la jurisdicción contenciosa administrativa. (v. fls. 113 a 116) - Una vez remitidas las diligencias a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el asunto fue repartido y le correspondió su conocimiento al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, quien mediante auto del 19 de junio de 2015, de igual forma declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del caso, tras argüir que el demandante no reúne las condiciones para ser catalogado como un empleado público que los habilite para conocer del proceso, de acuerdo con lo decantado en la sentencia T-556 de 2011 y T-903 de 2010. Refirió que en el asunto objeto de análisis se está ante una situación similar a la estudiada por la Corte, por cuanto la entidad demandada no ha realizado el procedimiento prescrito en el ordenamiento jurídico para designar al demandante como empleado público; téngase en cuenta que no se ha realizado el nombramiento ni posesión y menos existe un régimen legal particular para su cargo, como tampoco una vacante en la planta de personal y tampoco se acredita la respectiva disponibilidad presupuestal, por lo cual no se está ante un empleado público,

remitiendo por contera las diligencias a esta Colegiatura. (v. fls. 204 y 205) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció:“(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera:(i) la relacionada con el ejercicio de la

jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones

de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo y para queéste se estructure o proceda se hacen necesarios los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308, cuyo tenor literal es el siguiente: “(…). Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley

seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” (…). (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción.

2. Al Caso concreto.

Procede esta Corporación resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la jurisdicción ordinaria en cabeza del JUZGADO 15 LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLAyla Contencioso Administrativa, representada porel JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral instaurada mediante apoderada, por el señor EVER ANTONIO CASTRO SANTIAGO, contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, para que se declare que entre el actor y la demandada existió un contrato de trabajo – realidad, durante el periodo desde el 28 de noviembre de 2008 hasta el 20 de julio de 2009 y como consecuencia se le reconozcan todas las prestaciones sociales a que tiene derecho y dejadas de cancelar. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “… La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes

especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). … 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. …” En concordancia, el artículo 138 ibídem prevé: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Y el artículo 155 que establece la competencia de los jueces administrativos en primera instancia dispone:

“ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que prevé la competencia general de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, reza lo siguiente: “ARTÍCULO 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”.

En el sub judice, se pretende la declaratoria de la existencia de un contrato realidad del actor con el Departamento del Atlántico, por haberse desempeñado como celadora de una entidad de Salud adscrita al Departamento del Atlántico y en consecuencia, se le paguen las cesantías definitivas del último año laborado, los intereses sobre las mismas, la prima de servicios, vacaciones, sanción moratoria y demás emolumentos. Frente al contrato realidad, el Consejo de Estado ha señalado, que “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios

constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”.1 La jurisprudencia de esa misma Corporación ha reiterado, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo2. Ese máximo Tribunal, ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, precisando cuáles son los requisitos indispensables para demostrar la 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de enero de 2012, Sección Segunda Subsección B, Exp.50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10), CP: Gerardo Arenas Monsalve. 2Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de marzo de 2012, Sección Segunda Subsección A, Exp. 44001-23-31-000-2001-00459-03(0782-10), CP: Alfonso Vargas Rincón. existencia de una relación de trabajo en el desarrollo de una función pública3, para identificar, cuándo un contratista se desempeña en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público y, cuándo se trata una relación de simple coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las

particularidades de la actividad para la cual fue suscrito4. Ahora bien, frente a la situación particular de los vigilantes, el Consejo de Estado5 ha señalado que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Para esa Corporación, carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. De ahí, que concluyera que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. En efecto, como de antaño lo ha señalado esa misma Corporación, “las personas que prestan sus servicios en la administración municipal son empleados públicos si la actividad es distinta de la construcción y sostenimiento de las obras públicas; estas actividades son desempeñadas por trabajadores oficiales, que se 3Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de marzo de 2012, Sección Segunda Subsección A, Exp. 25000-23-25-000-2008-00344-01(0681-11), CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. No. 30742005. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, Exp. 050012331000200403742 01 2027-2012, CP: Alfonso Vargas Rincón. vinculan mediante contrato”6, pues así lo prevé el artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968, el cual consagra lo siguiente: “Art. 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. De lo anterior se colige, que de conformidad con el artículo 155 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, vigente para la época de presentación de la demanda ordinaria laboral instaurada por señor EVER ANTONIO CASTRO SANTIAGO, contra DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de una controversia que no proviene de un contrato de trabajo. De acuerdo con lo arriba precisado, es evidente que la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de litigios laborales, se

circunscribe a asuntos que no provengan de un contrato de trabajo, mientras que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, conoce de los que provengan de dicha modalidad contractual. 6 Ibídem. Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por el señor EVER ANTONIO CASTRO SANTIAGO, contra DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, es la Contencioso Administrativa, representada porel JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, al cual se le enviará el expediente. En mérito de loexpuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: ASIGNAR EL CONOCIMIENTO DE LA DEMANDA INSTAURADA POR

EL SEÑOR EVER ANTONIO CASTRO SANTIAGO, CONTRA DEPARTAMENTO

DEL ATLANTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, A LA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, REPRESENTADA POREL JUZGADO

NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA.

SEGUNDO: REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL JUZGADO NOVENO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, PARA QUE

PROCEDA DE CONFORMIDAD CON ESTA PROVIDENCIA; Y, COPIA DE LA

MISMA AL JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA.

TERCERO: POR LA SECRETARÍA JUDICIAL SE COMUNICARÁ A LOS SUJETOS

PROCESALES LO AQUÍ DECIDIDO.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial