CSDJ - F11001010200020150204000ADJUNTA20150812100056-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Cinco de agosto de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 04 de agosto de 2015 2040 Radicado. 11001010200020150 - 00 Aprobado según Acta Nº. 065 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto presunto conflicto de competencia entre jurisdicciones suscitado por el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Bello (Antioquia) y la Fiscalía 57 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín, con ocasión del proceso penal que se sigue por la muerte de los señores CESAR AUGUSTO CASTAÑO

GÓMEZ y LEORNARDO PÉREZ RÍOS.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por la Fiscalía antes aludida en oficio No. 1245 del 15 de abril de este año, dirigido al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Bello (Antioquia), en el sentido que éstos consisten en que “el T.E. MUÑOZ BADOS, en su informe de patrullaje señala encontrarse en la zona del rio calderas con dirección a la Vereda Santa Ana, lugar donde fueron hostigados por narcoterroristas del ELN, por lo cual al realizar una maniobra para repeler al enemigo en las coordenadas 09 04 00 y 75 04 31, en intercambio de disparos

dieron de baja dos narcoterroristas del ELN no identificados y se les encontró dos equipos hechizos de combate, 03 minas antipersonales, ocho libras de explosivos R1, cable dúplex, documentación variada y una subametralladora cl. 9m.m”. Despacho que solicita asignar competencia. El proceso que se viene tramitando en la Justicia Castrense, fue requerido por la Fiscalía 57 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Medellín, por considerar que se trata de asunto de competencia de la justicia ordinaria, pues entre otros aspectos, resaltó: - No existe concordancia entre el sitio de la muerte y de los supuestos agresores y la ubicación en principio de la tropa, pasando un rio y en zona crítica pues estaban en un nivel inferior a la ubicación del inmueble donde residía una de las víctimas. - Le da relevancia al dicho de la señora Nury amparo Duque Martínez, esposa de unos de los occisos, en el sentido que a su esposo lo mataron solo y lego aparecieron con la otra víctima, además de dejar el cadáver al lado suyo y de su menor hijo lo que atenta contra los derechos del menor y su señora madre. - Se ocultó que ésta señora podía ser parte del supuesto grupo guerrilleo sin embargo no la detuvieron y por el contrario la trasladaron en helicóptero. - No se determinó las circunstancias de la muerte de la segunda víctima (Leonardo Perez Rios), si “estaba armada o no, porque no se coloca a

disposición ningún arma de fuego, solo una al parecer subametralladora de fabricación artesanal”. Entonces, por considerar que no se cumple con las disposiciones de la sentencia C-358 de 1997, es que reclama para su jurisdicción al asunto sub-lite. Con base en esa solicitud, se pronunció en auto del 02 de junio de 2015 el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar con sede en Bello (Antioquia), para reafirmar la competencia en su jurisdicción para tramitar y decidir el caso penal que se surte contra entre otros, el ST. HERLEY ARIAS MORA, SLV. JUAN

DIOMEDES MOSQUERA COPETE, SLV. JUAN YONNYS DOMINGUEZ

ARBOLEDA, SLV. HUMBERTO ANTONIO DAVID AGUDELO, por la muerte de los señores LEONARDO PÉREZ RÍOS y CESAR AUGUSTO CASTAÑO GÓMEZ, en tano considera que, una vez analizados las versiones de los procesados y algunas otras pruebas mencionadas por la Fiscalía, señala como de suma importancia “al momento de evaluar la intención en estos hechos, el dolo-, que el soldado Mosquera Copete, quien diera muerte a CESAR AUGUSTO CASTAÑO GÓMEZ y cuyo dicho ha sido concordante con el estudio de trayectorias obrantes al plenario, está absolutamente convencido de que se trató de unas muertes ocurridas legítimamente en desarrollo de operaciones militares y se niega a negociar con la fiscalía este caso, pese a que con esa misma fiscalía viene adelantando negociaciones por 15 procesos de muertes

sucedidas en el Gaula: “Quiero agregar que yo estoy colaborando con la Fiscalía General de la Nación sobre unos 15 procesos que ocurrieron en el GAULA ANTIOQUIA y no incluí este porque se trata de unas bajas que ocurrieron legalmente, para qué iba yo a dejar este proceso sabiendo que ando en negociación con la fiscalía? Pero es que este son bajas bien dadas”. Aseveró al final de su injurada. Y bien puede ser epitafio de este escrito, porque si bien es cierto, hubo irregularidades en el procedimiento, todo indica que estas consistieron en no capturar y judicializar a la señora Nury Amparo Duque, hecho que resulta hoy sumamente reprochable , pero ello no puede derivar en la perdida de competencia de la Justicia Penal militar del presente proceso y con ella la perdida de competencia de la Justicia Penal Militar del presente proceso y con ella la perdida de la garantía del juez natural a los sindicados”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Bello (Antioquia), pretende se le asigne la competencia para continuar conociendo del proceso penal que por el delito de homicidio se tramita por la muerte de los señores CESAR AUGUSTO CASTAÑO GÓMEZ y LEORNARDO PÉREZ RÍOS, según hechos ocurridos, conforme relacionó la fiscalía al solicitar la competencia, ocurridos el 19 de agosto de 2003 en la “la zona del rio calderas con dirección a la Vereda Santa Ana, lugar donde fueron hostigados por narcoterroristas del ELN, por lo cual al realizar una maniobra para repeler al enemigo en las coordenadas 09 04 00 y 75 04 31, en intercambio de disparos dieron de baja dos narcoterroristas del ELN no identificados y se les encontró dos equipos hechizos de combate, 03 minas antipersonales, ocho libras de explosivos R1, cable dúplex, documentación variada y una subametralladora cl. 9m.m”. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los

delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. Fuero reafirmado en el acto legislativo No. 001 de 2015, cuyo tenor literal reza: “ARTÍCULO 1°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo¡ y en relación con el mismo servicio¡ conocerán las cortes marciales o tribunales militares¡ con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzga miento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar O Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”. Ahora, el establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no

cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola

circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. En consecuencia, sólo en la medida que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia , puede admitirse que obra en función del servicio y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propio para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo

y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues la misma jurisdicción castrense tiene acreditado que quienes presuntamente participaron de los hechos objeto de investigación, fueron: el ST. HERLEY ARIAS

MORA, SLV. JUAN DIOMEDES MOSQUERA COPETE, SLV. JUAN YONNYS

DOMINGUEZ ARBOLEDA, SLV. HUMBERTO ANTONIO DAVID AGUDELO,

4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SLV.LUÍS FERNANDO CARDONA MONTOYA, SLV. JADER LÓPEZ MORALES, Por lo tanto, no tiene elementos de juicio esta Sala para poner en duda tal condición de posibles aforados. Tampoco controvierte la existencia y posible cumplimiento de una misión militar previamente ordenada, pues se tiene en el expediente la orden de operaciones “MARCIAL NORTE” del 16 de agosto de 2003; Por lo tanto, lo antes indicado identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo

criminal; sin embargo, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente el hecho sucedió en relación directa e inescindible entre la conducta y la función encargada. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso, las mismas que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene:

1. Genera serias dudas el hecho que nos e tenga en el expediente o no se haya practicado la prueba de disparo en mano (absorción) en los occisos, la cual arroja resultados técnicos evaluado por Medicina Legal en punto de los resultados positivos que resultan luego de disparar una arma, apenas lógico establecer la existencia esta prueba en su momento oportuno, en tanto se trata de probar para efectos del fuero militar, si realmente hubo enfrentamiento de la tropa oficial con elementos subversivos como los presentan en los respectivos informes.

2. Tampoco se tiene establecido la cantidad por lo menos aproximada de vainillas que resultaron del supuesto enfrentamiento respecto de las armas disparadas por los presuntos subversivos, también lógica prueba que siempre se embala y se le aplica la cadena de custodia a fin de preservarla, lo cual no es difícil de recolectar en el mismo sitio de los acontecimientos, pero brilla por su ausencia

informe al respecto.

3. No se tiene informe sobre el estado de las armas decomisadas, nada se sabe sobre su funcionalidad, menos si fueron disparadas, lo cual daría un margen de certeza frente a la ocurrencia del pregonado enfrentamiento, es decir, tal confrontación se muestra huérfana de demostrados elementos básicos para su ocurrencia, como armas aptas para determinarse a enfrentar la fuerza pública, manto de duda sobre si los ciudadanos dados de baja dispararon en el momento de los acontecimientos y si de esas armas decomisadas fueron disparadas por lo menos que existan las vainillas que suelen presentarse luego de ser disparadas tales armas.

No necesita entonces la sala abordar más elementos de prueba que le permitan afianzar el margen de duda razonable en aras de proceder a la adscripción de competencia en cualquiera de las jurisdicciones, pues la anterior reseña probatoria da elementos de juicio sobre la existencia de duda respecto de la relación directa de los hechos denunciados con el servicio encargado a los militares señalados en esta investigación, razón más que suficiente para definir la suerte de la adscripción de competencia a una jurisdicción, pues lo hechos se reduce a que se dio de baja a unas personas que no se sabe aún con certeza si poseía esas armas o si realmente enfrentó a la Fuerza Pública. Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el19 de agosto de 2003, en la Vereda Santa Ana del Municipio de Granada (Antioquia) que ahora es objeto de averiguación penal, todo ello confluye en la duda inmensa que genera la ocurrencia

de los hechos. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarden relación directa con el servicio inherente a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE ADSCRIBIR el conocimiento del asunto penal seguido por la muerte de los ciudadanos CESAR AUGUSTO CASTAÑO GÓMEZ y LEORNARDO PÉREZ RÍOS, a la Jurisdicción Ordinaria, por lo tanto, se remitirá el expediente la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación representada en este caso por la Fiscalía 57 Especializada de esa unidad con sede en Medellín para lo de su competencia. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de

Bello (Antioquia), para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial