CSDJ - F11001010200020150205900ADJUNTA20151008113818-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201502059 00

Referencia: CONFLICTO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Bogotá D.C, treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201502059 00 Aprobado según Acta No. 82 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y la Ordinaria, por el Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, con ocasión del conocimiento del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter Laboral, de María del Carmen Delgado Contreras contra el municipio de Bucaramanga. ANTECEDENTES PROCESALES Informan las presentes diligencias que el 8 de febrero de 2013, la señora María del Carmen Delgado Contreras, por intermedio de apoderado, acudió al Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter Laboral, contra el municipio de Bucaramanga, pretendiendo la declaratoria de nulidad del Acto

administrativo No. 0378 de 8 de agosto de 2012, que negó el reconocimiento y pago de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales y festivos, diurnas y nocturnas dominicales y festivos y recargos nocturnos laborados entre en el mes de febrero de 2007 a diciembre de 2009. Lo anterior por cuanto fue nombrada mediante Decreto 063 del 14 de marzo de 1978 expedido por el alcalde del Municipio de Bucaramanga y posesionada el 21 de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO marzo de 1978, y se desvinculó el 29 de noviembre de 2009, en calidad de servidora pública, con una labor inicial de enfermera y después como celadora.

Habiendo laborado horas extras sin que se le hubieran cancelado los respectivos valores. - La demanda fue asignada por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, el cual dio trámite al proceso, y al entrar a dictar sentencia, mediante providencia del 30 de abril de 2015, decidió declarar la falta de jurisdicción, al advertir que según certificación expedida por el Municipio de Bucaramanga, la señora María del Carmen Delgado Contreras, se encontraba vinculada por contrato laboral como trabajador oficial, a quien se le aplica derecho común, y en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de competencia

de los jueces laborales. (fls. 255 a 258 del c.o). - Recibida la actuación por parte del Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante auto del 16 de junio de 2015, declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir las diligencias a esta Colegiatura, por cuanto la demandante, según documento obrante a folio 159, la actora al momento del retiro se desempeñaba como celadora. Por lo tanto: “Siendo así, es claro que con independencia de la denominación que las partes quieran darle al vínculo por ellos celebrado, lo cierto es que el Juez debe auscultar cual es la real calidad que ostenta la demandante en la entidad accionada, en donde, como ya se indicó, por regla general los servidores del ente municipal son empleados públicos, conservando tan solo la categoría de trabajadores oficiales aquellos dedicados a la construcción y sostenimiento de obra pública, calidad que no es evidente que fuera el ostentado por la demandante y por el contrario de misma certificación expedida por el ente demandado y de acuerdo con la jurisprudencia en cita, se tiene que el cargo de celador se encuentra clasificado como empleado público, cuyo régimen es legal y reglamentario y por tanto, escapa de la órbita de esta Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral conocer dicha controversia. Así las cosas y pese a las disquisiciones formuladas por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE BUCARAMANGA en providencia de fecha 30 de abril de los corrientes, vale resaltar que la competencia para conocer de los conflictos jurídicos presentados cuando se trata de

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Referencia: CONFLICTO empleados públicos, los dirime la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al tenor de lo dispuesto en el numeral cuarto del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios relativos a la relación legal y reglamentaría entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.” (fl. 262 a 264 del c.o).

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es competente esta Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y la Ordinaria, por el Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, con ocasión del conocimiento del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter Laboral, de María del Carmen Delgado Contreras contra el municipio de Bucaramanga. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.” En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde,

evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. La solución al conflicto República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO La controversia objeto de estudio, surge en virtud de la negativa dada por el Municipio de Bucaramanga al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas por la accionante, mediante oficio N° 0328 del 8 de agosto de 2012, al considerar que las mismas, corresponden a vigencias expiradas, y de asistirle el derecho no se podría asumir a cargo de apropiaciones del año fiscal actual, y le sugieren presentar solicitud de conciliación extrajudicial ante el Agente del Ministerio Público, para de esta manera llegue al Comité de Conciliación Municipal, para estudiar el caso. Oficio del cual se solicita decretar la nulidad y a título de restablecimiento de derecho se persigue el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas.

Ahora bien, como lo ha precisado esta Sala, remitiéndose a las reglas establecidas por la ley en materia de competencia, ésta generalmente se determina por ciertos

factores, tales como el subjetivo, relacionado con la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos. De esta manera, tal como se desprende de los hechos de la demanda se encuentra que la señora María del Carmen Delgado Contreras pide la nulidad de un acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho reclama el pago de sus prestaciones sociales al Municipio de Bucaramanga. Así las cosas se tiene por una parte que en el caso planteado la parte accionada es el Municipio de Bucaramanga, entidad de naturaleza pública, definida en el artículo 311 de la Constitución Política, como la entidad fundamental de la división político administrativa del Estado. No obstante, tal criterio no basta para determinar la competencia en el caso sub-lite, debiendo estudiarse la calidad ostentada por la demandante, pues es sabido que la demanda mediante la cual se pretende el reconocimiento de prestaciones sociales o indemnizaciones derivadas de los servicios prestados por un empleado público es del resorte de la jurisdicción contencioso administrativo y lo será la Jurisdicción ordinaria laboral en caso de que el peticionario ostente la condición de trabajador oficial. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502059 00

Referencia: CONFLICTO En este punto, considera la Sala pertinente verificar si la vinculación de la señora María del Carmen Delgado Contreras con el Municipio de Bucaramanga lo fue como trabajadora oficial o de empleada público, en aras de determinar la jurisdicción competente partiendo de la diferenciación entre los mismos y las funciones desempeñadas por la demandante, como pasará a explicarse.

Sobre el particular, es pertinente anotar que el artículo 123 de la Norma Superior consagra que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Así, pues, las reglas generales indican que los empleados públicos tienen, con respecto al Estado, una vinculación de carácter legal y reglamentario, mientras que los trabajadores oficiales se vinculan mediante la celebración de un contrato de trabajo. Sobre lo anterior, la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “En primer término, el constituyente de 1991, recogiendo la experiencia legislativa antecedente y el régimen preconstitucional aplicable a esta materia, decidió clasificar directamente, aun cuando no de modo exhaustivo, a los servidores públicos del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tres categorías muy generales según se desprende de una lectura inicial del artículo 123 de la nueva Constitución, así: - Los miembros de las corporaciones públicas. - Los empleados públicos. - Los trabajadores oficiales del Estado. De otra parte y dentro de una actividad hermenéutica de orden

constitucional que recurre a definir el alcance de las disposiciones jurídicas con base en el sentido literal de los términos empleados por el constituyente, es claro que de la Constitución Política se desprende que los empleados públicos deben ser nombrados por la administración para ingresar al servicio (Art. 126 C.N.), que se encuentran comprometidos en el ejercicio de la función en situaciones legales y reglamentarias, que deben posesionarse del cargo y prestar juramento de defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (Art. 122 C.N.). Además es claro República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO que la regla general para el ingreso al servicio por los empleados públicos es el concurso, y que su régimen de permanencia, ascenso y retiro es la

carrera administrativa”1. Así, pues, si bien la regla general es que los trabajadores oficiales se vinculan con la administración mediante la celebración de un contrato de trabajo, no es menos cierto que tal conclusión se desprende de una interpretación literal de las normas que regulan la materia, siendo pertinente con el fin de resolver el caso sub judice desarrollar una hermenéutica a partir de los principios constitucionales enunciados en el artículo 53 de la Carta Política. En este orden de ideas, resulta pertinente anotar los criterios que ha señalado la jurisprudencia para distinguir entre un empleado público y un trabajador oficial: “Existen varios criterios para distinguir o clasificar a los servidores

públicos, veamos: El criterio formalista que es aquel que tiene en cuenta la forma de vinculación del servidor a la Administración. Si se efectúa mediante acto condición, Decreto o Resolución de nombramiento con posesión del cargo, será entonces empleado público; y si es mediante contrato de trabajo se le considera trabajador oficial. El criterio funcional o finalista es aquel que tiene en cuenta la clase de actividad que desarrollan las personas naturales vinculadas a la administración si son labores o tareas administrativas o de gestión de la cosa pública, en tanto si ejerce tareas materiales o actividades de carácter industrial o comercial es trabajador oficial. En nuestra legislación el criterio funcional es excepcional; opera cuando se trata de actividades de dirección y confianza y respecto de aquellas personas naturales dedicadas a la construcción y mantenimiento de obras públicas. Sin embargo, el criterio utilizado por la Ley para distinguir a un empleado público de un trabajador oficial no es el de la naturaleza del acto de su vinculación, sino que se apoya en la naturaleza de la entidad en donde presta los servicios y, excepcionalmente, tiene en cuenta la clase de actividad que desempeña el servidor, como en el caso de la construcción y del sostenimiento de las obras públicas. Así por ejemplo, un empleado público no perdería su condición de tal por haber sido vinculado mediante un contrato de trabajo o quien desempeñe una actividad de construcción y de sostenimiento de obra pública, no dejará de tener la condición de trabajador oficial por haberse vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, pues no es el vínculo jurídico el que determina la condición de empleado, o 1 Corte Constitucional, Sentencia C-484 de 1995. MP. Fabio Morón Díaz.

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Referencia: CONFLICTO trabajador sino por el contrario, es aquella condición la que determina el vínculo. La calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad oficial, a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la Ley de manera general y, excepcionalmente por los estatutos de la entidad en los casos determinados por los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Códigos Departamental y Municipal en sus orden”2.

Sobre el tema, en otra providencia el Consejo de Estado se expresó de la siguiente manera: “... determinar si la labor o actividad del sector publico esta relacionada directa o indirectamente con las obras publicas, a fin de calificar si se trata o no de un trabajador oficial, es cuestión de hechos y no legal, y por lo mismo en cada caso debe ser probada procesalmente. El carácter de trabajador oficial vinculado a la construcción de obras públicas no puede circunscribirse, pues no es criterio de la ley, “al obrero de pica y pala”. La Corte ha reconocido que dentro del concepto “sostenimiento de obras publicas” quedan comprendidas personas, que por ejemplo realizan actividad de sostenimiento de la maquinaria y equipo destinado a la construcción de la obra que, sin embargo, no

le priva el carácter de “trabajador oficial”. (Resaltado fuera de texto) Y si se califica como trabajador oficial a quien sostiene y repara las maquinas directamente vinculadas a las obras publicas, no aparece acertado dejar de clasificar como tal a quien con su actividad sustenta a las personas naturales que dedican su esfuerzo y actividad a dicha construcción...”3. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se observa desde un criterio formalista que la la señora María del Carmen Delgado Contreras fue nombrada mediante acto administrativo y posesionada en el cargo, cuya labor inicial fue la de enfermera y después de celadora, según el hecho Primero de la demanda, folio 52, hecho que en la contestación de la demanda se da por cierto, folio 96, de lo cual se infiere que su condición fue la de empleada público. 2 Consejo de Estado, Sentencia de Marzo 16 de 1993. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 31 de agosto de 1994. MP. Rafael Méndez Arango República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO Al respecto, el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal” en relación con la clasificación de los servidores

municipales indica: “(…) ARTÍCULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin

embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (…)”. En tal orden de ideas, de acuerdo con los elementos de convicción obrantes en el plenario, encuentra la Sala que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el asunto planteado, pues formalmente la demandante se vinculó con la administración a través de acto administrativo de nombramiento, teniendo así una relación legal y reglamentaria, y de otra parte las características de su labor no son actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas en la forma señalada por la jurisprudencia, razón por la cual se tiene que su condición es la de empleada pública. Sumado a lo anterior, baste con recordar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación a labores de vigilancia y servicios generales, en sentencia SL9948-2014 del 23 de julio de 2014, radicación n.° 46116, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO, reiteró que las actividades de celaduría y servicios generales (aseo, limpieza, jardinería, pintura, etc.) no pueden calificarse, per se, como de construcción o sostenimiento de obra pública, y al respecto cita la sentencia CSJ SL, l9 abr. 2008, rad. 32804, en donde se expresó: “().. que la mera labor de vigilancia no entraña la construcción y sostenimiento de obras públicas, pues, como lo dijera el Tribunal, esa tarea tiene por objeto la custodia de los bienes o las personas, pero de ninguna manera, por sí misma, la realización de actividades que concurran a la construcción o sostenimiento de la

obra pública. De suerte que, sólo en el caso en concreto en que el servidor cumpla tareas como las indicadas, en una obra pública por supuesto, puede predicarse que su vinculación está regida por un contrato de trabajo. Así las cosas, la celaduría per se, no tiene tal connotación." República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO De este modo, en atención a la calidad de empleada pública ostentada por la demandante, la competencia recae en la órbita de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de acuerdo con las normas de competencia establecidas, para el efecto. Y, como quiera que la demanda fue presentada el 8 de febrero de 2013, al haber entrado en vigencia 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las

demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, serán estas las normas a tener en cuenta. En dicho Código, la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa, se hace de conformidad con el artículo 104.4, que a la letra dice: “… La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). …

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. …”

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Referencia: CONFLICTO Y el artículo 155 que establece la competencia de los jueces administrativos en

primera instancia dispone:

“ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES

ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: …

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Luego, deberá asignarse la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada en el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR QUE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA

DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO,

INTERPUESTA POR LA SEÑORA MARÍA DEL CARMEN DELGADO

CONTRERAS, A TRAVÉS DE APODERADO JUDICIAL, CONTRA EL MUNICIPIO

DE BUCARAMANGA CORRESPONDE A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA, REPRESENTADA EN EL JUZGADO QUINTO

ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA, DE CONFORMIDAD CON LA PARTE

MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: CONFORME A LO ANTERIOR, REMITIR EL EXPEDIENTE AL

PRECITADO JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA Y

COPIA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA AL JUZGADO ADJUNTO AL PRIMERO

LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, PARA SU INFORMACIÓN.

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Referencia: CONFLICTO

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial