CSDJ - F11001010200020150207200ADJUNTA20151015182421-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 084 de la misma fecha Proyecto Registrado 6 de octubre de 2015

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201502072 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Montería y el Tribunal Superior --Sala de decisión Civil, Familia y Laboral —del mismo Distrito Judicial, por razón del conocimiento de la demanda ordinaria laboral de primera instancia, promovida a través de apoderado por el señor Daniel Benjamín Paternina Álvarez, contra el Instituto de Seguros Sociales. ANTECEDENTES PROCESALES Como se viene anunciando, el apoderado del señor Paternina Álvarez promovió el 6 de diciembre de 2011, demanda ordinaria laboral de primera instancia contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. (hoy COLPENSIONES), con el propósito se declare a la entidad pública a reconocer la reliquidación de indemnización sustitutiva del demandante, puesto que la base de semanas contabilizada en la resolución 6451 del 28 de junio de 2008 fue de 194, cuantía desigual con lo realmente cotizado en diferentes instituciones privadas y públicas ( que en orden cronológico serían: Ministerio de Industria y Comercio, Universidad Distrital Francisco

José de Caldas, Gobernación de Córdoba, Universidad Nocturna la Gran Colombia, Fundación Promotora Colombia y Cultura y Electrificadora de Córdoba S.A.) en la cuales aportó al sistema de seguridad social por un total de 483 semanas. Conforme lo anterior el demandante solicitó se reliquide la indemnización sustitutiva con base en 483 semanas realmente cotizadas, sumado a los intereses legales y la corrección monetaria. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Luego de haber trasegado el asunto en mención por los Juzgados Primero y Quinto Laboral del Circuito de Montería, y haberse emitido sentencia en primera sede por parte del segundo despacho mencionado el 5 de mayo de 2014, competió el conocimiento del asunto, vía apelación, al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería, quien resolvió mediante pronunciamiento del 27 de febrero de 2015, declarar la falta de jurisdicción para conocer el asunto, ordenando remitir las diligencias para su reparto ante los Jueces Administrativo de la Ciudad de Montería.

Al respecto argumentó: “…En el presente caso, hay que resaltar que el señor Daniel Paternina Álvarez pretende la reliquidación de la indemnización sustitutiva reconocida por el Instituto de Seguro Social como empleado público, prueba de ello son las certificaciones emitidas por sus empleadores hoy demandados, quienes fueron el municipio de Pueblo Nuevo, Gobernación de Córdoba, Ministerio de Industria y Comercio, y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, las cuales demuestran la calidad de empleado público del actor; a su vez, es

beneficiario de la Transición por cuanto a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, de modo que el derecho reclamado por el actor, debió en principio ser estudiado por la jurisdicción Contencioso Administrativa, como quiera que no hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral, sino del régimen especial surgido por la transición que hace que se preserven las competencias establecidas en el Código Contencioso Administrativo para el caso de los servidores públicos.” Por su parte, llegadas las diligencias al Juzgado Primero Adminsitrativo Oral de Descongestión de la ciudad de Montería, en providencia del 16 de junio de 2015, declaró su falta de jurisdicción para decidir el litigio, planteando el conflicto negativo de competencias, por cuanto: “En el presente asunto no se debate lo referente a los regímenes especiales en virtud de los artículos 36 y 279 de la Ley 100 de 1993, por cuando lo debatido se refiere al derecho que pregona el actor tiene de que le sea reliquidada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez el cual contempla la Ley 100 de 1993 en el artículo 37 que a letra dice: […] Por tal razón, no comparte ésta Judicatura la consideración efectuada por el Tribunal al afirmar que al ser el actor beneficiario del régimen de transición por cuando a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años, debe conocer el asunto ésta Jurisdicción, puesto que independientemente de tal afirmación, la naturaleza del asunto no versa sobre la aplicación en favor del actor del régimen de transición que por ende

conlleve a la aplicación de la normatividad aplicable con anterioridad a la Ley 100 de 1993, sino que se trata de estudiar la viabilidad de la reliquidación de la indemnización sustitutiva, asunto netamente regulado por la Ley 100 de 1993, sin que se deba discutir el hecho de que el actor sea o no beneficiario del régimen de transición.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Montería y el Tribunal Superior --Sala de decisión Civil, Familia y Laboral-- del mismo Distrito Judicial. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278

del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El asunto. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por razón del conocimiento de la demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales I.S.S. (hoy COLPENSIONES), con el propósito se declare a la entidad pública a reconocer la reliquidación de indemnización sustitutiva del demandante, puesto que la base de semanas contabilizada en la resolución 6451 del 28 de junio de 2008 fue de 194, cuantía desigual con lo realmente cotizado en diferentes instituciones privadas y públicas (en orden cronológico serían: Ministerio de Industria y Comercio, Universidad

Distrital Francisco José de Caldas, Gobernación de Córdoba, Universidad Nocturna la Gran Colombia, Fundación Promotora Colombia y Cultura y Electrificadora de Córdoba S.A.) en las cuales aportó al sistema de seguridad social por un total de 483 semanas. 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bajo aspectos competenciales y sobre todo en materia pensional, la Sala ha sostenido sin diferenciación alguna, que en esa materia, cuando se trata de vinculación por contrato de trabajo respecto de alguna entidad pública y, conforme reza el artículo 4° de la misma Ley 712 en cita que “Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”, entonces dichos litigios no pueden ser de conocimiento de Jurisdicción diferente a la Ordinaria Laboral, para ello se trató de especializar la materia de seguridad social en estos Jueces, no obstante se polarizó el tema cuando surgieron entre otras interpretaciones:

1. Que por transición prevista en la Ley 100 de 1993 todo era competencia de la Justicia de lo Contencioso Administrativa.

2. Que por ser la pensión consecuencia de una relación jurídica o vínculo por contrato de trabajo era competencia de la Justicia Ordinaria Laboral.

3. Que cuando se demanda a la entidad pública invocando acción de nulidad contra el acto que niega tal reconocimiento (derecho pensional o reajuste) la competencia es de lo Contencioso Administrativo sin que se oponga a ello la vinculación contractual, lo anterior con ocasión del factor

orgánico que rige la competencia en esa jurisdicción.

4. Que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 712 de 2001 y antes la Ley 362 de 1996, debía verificarse la condición del demandante frente a la entidad demandada, porque si su pretensión era contra la entidad administradora y, respecto de ella tenía la condición de afiliado no obstante haber sido empleado público con otra entidad, la competencia era de la Justicia Ordinaria Laboral.

En fin, son múltiples las variantes interpretativas que se crearon con ocasión de la entrada en vigencia de las diferentes leyes reguladoras de la materia, no obstante, en este caso, habiéndose formulado la demanda el 6 de diciembre de 2011 (es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011), debe tomarse como punto de partida la previsión establecida por el Decreto 1 de 1984, especialmente la disposición del artículo 82 que consigna “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, especialmente de aquellas “de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad”. Tal perceptiva consagra que en tratándose de servidores públicos (empleado Público o trabajador oficial) deberá conocer la jurisdicción administrativa, en todas aquellas discusiones desprendidas de relaciones ajenas al contrato de trabajo. De este modo, importa que el demandante en esta oportunidad haya

cotizado para el sector público en el final de su relación laboral, pues dichas cotizaciones le unican como servidor público, relación que está dentro del rol funcional de esa jurisdicción especializada. Así las cosas, como se trata de un servidor público (pues según la certificación aportada a folio 118 del cuaderno anexo No.1, la última vinculación laboral del demandante –y por ende sus aportes—se dieron entre los años 1998 y 2000 como Contralor Municipal, pese lo indicado en la demanda), debe darse aplicación a la previsión legal recién aludida, por cuanto la controversia es de carácter laboral (pensional) entre una persona que ejerció mediante una vinculación legal o reglamentaria funciones públicas y una entidad de dicho sector, respecto el acto de liquidación sustitutiva, función propia de ese organismo del Estado. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la demanda incoada por el señor Benjamín Paternina Álvarez, contra el Instituto de Seguros Sociales, le corresponde al Juzgado Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión de Montería, a quien se le remitirá el expediente para lo de su competencia, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. Así mismo, por Secretaría Judicial remítase copia de esta providencia al Tribunal Superior --Sala de decisión Civil, Familia y Laboral—de Distrito Judicial de Montería, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente Doctora: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201502072 00

Referencia: CONFLICTO NEGATIVO JURISDICCIÓN ORDINARIA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Aprobado Según Acta No. 84 del 7 de octubre de 2015

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de asignar la competencia a la Jurisdicción contencioso administrativa, sustentada en que la demanda para la reliquidación de una indemnización sustitutiva, fue incoada en vigencia del Decreto 01 de 1984 y, se trata de una controversia de un servidor público. Sobre el particular cabe precisar, que tratándose de asuntos relativos a la seguridad social de quienes pertenecen al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o a los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 de la misma ley, éstos, en principio, se encontraban excluidos del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral

por virtud del artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2001 que antes de su modificación prescribía: “ARTÍCULO 2o. El artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social quedará así:

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.

Así lo consideró la Corte Constitucional, en sentencia C-1027 de 20022 al estudiar la exequibilidad de dicha norma cuando señaló: “Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (CP art. 29). (…) En suma, el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001 al atribuir a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social la solución de los conflictos referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación 2 MP: Clara Inés Vargas Hernández.

jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, integra un sistema mediante el cual debe prestarse el servicio público obligatorio de la seguridad social bajo el principio de unidad que rige el régimen jurídico que la regula”. Posteriormente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia3 respecto de la aplicación de la misma norma precisó lo siguiente: “(…) Ahora bien, no debe prestarse a confusión el que, en desarrollo de un caso con aplicación del régimen de transición, la Sala dirima el pleito con aplicación de legislación anterior a Ley 100 de 1993, pues, allí se tratará de competencia derivada del carácter de trabajador oficial del accionante de turno, ya que no competerá a la jurisdicción contenciosa conocer del asunto sino en tratándose de empleado público”. Luego, el 12 de julio de 20124, entró en vigencia el artículo 622 del Código General del Proceso que modificó el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 así: “ARTÍCULO 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así: “Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. Al examinar el contenido de la norma descrita, el factor de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral continúa determinado por la adscripción de la materia de controversia al sistema de seguridad social, suscitada entre 3 Sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 40900, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez.

4 Fecha de promulgación del Código General del Proceso (Ley 1562 de 2012), a partir de la cual comenzó a regir el artículo 622 según lo dispuesto en el artículo 627 numeral 1 del mismo Código. los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras a dicho sistema, pero, ya no hace referencia a “integral”, es decir, ya no excluye las situaciones basadas en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, las del régimen de transición a que alude el artículo 36 ibídem. Así mismo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011, que entró a regir el 2 de julio de 2012 y, que sobre el particular consagró: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

Esta norma contiene 2 hipótesis: i) los diferendos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y ii) aquellos

relativos a la seguridad social de servidores públicos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. La primera hipótesis, sin duda hace referencia, únicamente a los conflictos en donde intervengan empleados públicos pues es con quienes el Estado establece una “relación legal y reglamentaria”, lo que no ocurre en el caso de los trabajadores oficiales o los miembros de las corporaciones públicas. No obstante, esta conclusión no puede conllevar a restringir la segunda de las hipótesis por cuanto el sujeto activo de la norma sigue siendo el servidor público. En otras palabras, las circunstancias que limitan la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto del conocimiento de controversias relativas a los servidores públicos dentro de la primera hipótesis, no pueden ser aplicadas a la segunda, para caracterizar al sujeto al punto de modificarlo. De ahí, que no pueda considerarse que el numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, otorgue la competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo para conocer de los litigios relativos a la seguridad social de los empleados públicos, pues su texto se refiere a los servidores públicos cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. De hecho, esta interpretación guarda estricta coherencia con el criterio orgánico o subjetivo prevalente en la ley 1437 de 2011. Corolario de todo lo anterior, para determinar la competencia debe verificarse si la demanda relativa al asunto de seguridad social se presentó antes o después de la vigencia de la ley 1437 de 2011. Si lo fue antes, como el

antiguo Código Contencioso Administrativo5 no consignó una disposición expresa sobre temas de seguridad social y, en concordancia con las normas y jurisprudencia antes referidas, si el accionante es empleado público, la competencia será de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sea que se encuentre en régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que esté o no siendo solicitado a una entidad administradora del sistema de seguridad social integral o, que se encuentre dentro de los 5 Decreto 01 de 1984. regímenes de excepción previstos en el artículo 279 ibídem. Por el contrario, si se trata de un trabajador oficial, aún cuando pretenda la aplicación de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 (régimen de transición), la competencia será de la jurisdicción ordinaria laboral tal como lo precisó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia6. Sin embargo, si la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 20117, basta verificar la naturaleza jurídica de la entidad administradora de la prestación (persona de derecho público) y el carácter de servidor público (trabajador oficial o empleado público) de la parte accionante, para que la competencia sea de la jurisdicción contencioso administrativa. En el presente caso, quien reclama la reliquidación de la indemnización sustitutiva, está pretendiendo el reconocimiento de unas semanas cotizadas por sus aportes individuales al haber laborado para varias instituciones públicas y privadas, es decir, la demanda está dirigida contra COLPENSIONES por haber cotizado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, entidad que administra el régimen de prima media

con prestación definida dentro del sistema general de pensiones, cuyas controversias están adscritas a la jurisdicción ordinaria laboral conforme al artículo 622 del Código General del Proceso vigente desde el 12 de julio de 20128, fecha a partir de la cual ya no están excluidas las situaciones basadas en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, las del régimen de transición a que alude el artículo 36 ibídem, pues el artículo 622 del Código 6 Sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 40900, MP: Francisco Javier Ricaurte Gómez. 7 A partir del 2 de julio de 2012. 8 “Art. 627 Ley 1564 de 2012. VIGENCIA. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

1. Los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley”. La Ley 1564 de 2012 se promulgó el 12 de julio de

2012. General del Proceso ya no hace referencia a la palabra “integral”, que apartaba de la competencia de los jueces laborales este tipo de asuntos. En estos términos, dejo suscrito salvamento de voto a la providencia adoptada en acta de la referencia. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO