CSDJ - F1100101020002015021320020160421115529-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de abril dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: No. 110010102000201502132 00 C Aprobado según acta No. 32 la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la Fiscalía 21 Especializada de Medellín y la Penal Militar por el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, de la misma ciudad, con ocasión de la investigación que se adelanta contra los miembros del Ejército Nacional, por establecer, en el delito de Homicidio. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos objeto de la investigación penal que dan origen a este conflicto de jurisdicciones fueron puestos en conocimiento según informe presentado por el Sargento Viceprimero del Ejército Nacional PATIÑO GONZÁLEZ CARLOS AUGUSTO quien relata los hechos así: Dentro de una operación de carácter militar llevada a cabo por tropas orgánicas del Batallón de Artillería No. 4, los cuales tuvieron ocurrencia el 20 de febrero de 2004 en la Vereda la Cristalina, del municipio de Granada (Antioquia), en los cuales fue abatido un (1) particular de sexo masculino debidamente identificado con el nombre de IVAN JOSÉ BERMÚDEZ

ROJAS, al parecer perteneciente al movimiento subversivo ONT-ELN “Cuadrilla Carlos Alirio Buitrago”.1 El Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar de Medellín, en providencia del 23 de febrero de 2004, de conformidad con los hechos narrados y de conformidad con el artículo 551 del Código Penal Militar declara abierta la Indagación Preliminar, en Averiguación de Responsables, por la conducta de Homicidio, en operaciones militares presuntamente atribuible personal militar, ordenando lo siguiente: 1 Folio 10 a 12 del C.o 1 inst. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones - Escuchar en declaración juramentada sobre estos hechos al personal militar integrantes de la patrulla que hubiese participado de manera directa en el desarrollo de la operación y por ende sobre la baja del particular referido. - A través de los medios que se hagan posibles o conducentes, se le recibirá igualmente declaración a las personas particulares o civiles que eventualmente hubiesen sido testigos o conocedores de tales sucesos. - Solicítesele a la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegada o Seccional correspondiente, el envío o remisión, por JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, de las diligencias o investigación que eventualmente hubiese iniciado sobre estos mismos episodios.

Según declaración del SV Patiño González Carlos Augusto (folios 30 – 33) establece: “…fuimos interceptados por el grupo de bandido con ráfagas y disparos contundentes, de acuerdo a esta situación la tropa maniobró con ráfagas y disparos contundentes contra el enemigo durante 45 minutos…portaban armas largas, de largo alcance, uniforme de tipo policía y de civil…”; en cuanto a la distancia en la que se encontraban el supuesto grupo de insurgentes indicó que era como a un kilómetro y las condiciones del terreno los describió como montañoso, quebrado, donde no habían viviendas cercanas, con buena visibilidad. En la declaración del SLP Mauricio Alberto Gómez Goméz, estableció que la visibilidad en el momento de los hechos era poca por la maraña, sobre el mismo aspecto el SLP Jorge Alexander Agudelo Londoño, refirió que era boscoso. Con auto proveniente del Juez 23 de Instrucción Penal Militar señala abstenerse de abrir investigación formal penal dentro de la investigación preliminar No. 433 adelantadas en averiguación de responsables, miembros del Batallón de Artillería No. 4 por los hechos ocurridos el día 20 de febrero de 2004 en la Vereda La Cristalina del municipio de Granada, Departamento de Antioquía, donde fue dado de baja (1) individuo identificado como IVAN JOSÉ BERMÚDEZ ROJAS. República de Colombia 3 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones Señala que la tropa actuó de forma regular, se encontraba en el sector cumpliendo su misión fundamental como es la preservar la vida, la honra y bienes de los ciudadanos, en este caso de preservar la integridad del casco urbano de Granada y sus habitantes, hay pruebas que con su acción fue necesaria en defensa propia.2. El día 8 de mayo de 2015, en su providencia dijo la Fiscal 21 Especializada de Medellín, establece: “…al analizar el material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, se encontraron algunos elementos que cultivan la duda sobre las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a la muerte de IVAN JOSÉ BERMÚDEZ ROJAS, en presunto combate con integrantes del Batallón de Artillería No. 4 del Ejército Nacional. En el evento de considerar que los argumentos aquí planteados no son suficientes para ordenar la remisión de las diligencias a la justicia ordinaria, de manera subsidiaria planteo CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIAS”, por lo que respetuosamente solicito, se remita la actuación a la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA para que sea esta quien dirima el conflicto de competencias…””3 Por su parte, el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar de Medellín, en providencia del 1 de julio de 2015, consideró que el conocimiento del caso no puede corresponder a la jurisdicción ordinaria por cuanto:

“…este despacho considera que no es posible por ahora enviar por competencia funcional las diligencias a la justicia ordinaria, teniendo en cuenta que aunque no existe aún una nueva prueba que pueda arrojar nuevos datos sobre la ocurrencia de los hechos ni que amerite el desarchivo de la investigación y en consideración a la solicitud de COLISIÓN DE COMPETENCIA se accede en igual forma al considerar que los hechos ocurrieron como consecuencia del servicio, en consecuencia se ordena Negar la solicitud elevada por la Fiscalía 121 Especializada mediante la cual solicita la remisión de la investigación preliminar por considerar que es un asunto de su competencia. Por lo que se remite el presente asunto al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencias suscitado…”4 CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. 2 Folio 61 a 67 del C.o. 1 inst. 3 Folio 88 a 94 del Co. 1 Inst. 4 Folio 95 a 96 del C.o. 1 inst. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6º, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)

y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso

expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de República de Colombia 5 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Conforme con lo anterior, y atendiendo también lo dispuesto por el Acto Legislativo

No. 1 de 2015, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, asimismo teniendo en cuenta el pronunciamiento de exequibilidad que sobre dicha reforma emitió la Corte Constitucional en sentencia C-084 de 2016, en donde se consignó: En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los derechos humanos, y sobre esa comprensión declaró la exequibilidad de la norma. Consideró la Corte, que el inciso segundo del Acto Legislativo 01 de 2015, debía ser armonizado con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Debía ser concordado también con aquellos preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con los que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; al igual que con aquellos que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales, y prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una interpretación del segmento normativo examinado, acorde y armónica con dichos preceptos superiores conduce a que la explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo aplicable en las investigaciones que se adelanten contra miembros de la fuerza pública por hechos relacionados

con el conflicto armado, no puede excluir la aplicación convergente y complementaria del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, al poner en contacto el precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que integran el eje definitorio frente al cual se realiza el examen de constitucionalidad, la Sala fijó un sentido de la norma, según el cual: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, sin que se excluya la aplicación complementaria de los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones Para la Corte esta es la única interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado su jurisprudencia (C-574 de 1992 y C-225 de 1995) son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana” Con base en los lineamientos trazados en la sentencia, la Corte concluyó que la expresión

“En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º. En este orden, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer, por autoridad de la ley determinado asunto. Ahora bien, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 2.- Problema jurídico.

De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembros del Ejército Nacional en servicio activo. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas

labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. República de Colombia 8 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código

Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente5, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado6. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. 5 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 6 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones 2.2. Elementos del fuero castrense Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto. Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. De la denuncia, que conoce la Fiscalía 121 Especializada de Medellín, se tiene que esta se dirige contra personal al Servicio del Ejército Nacional.

2. De los hechos materia de estudio, investigados por la Fiscalía, y reseñados por el Fiscalía 121 Especializada de Medellín, y en palabras del Juez 23 de Instrucción Penal Militar de Medellín es claro que: “…ante la solicitud por parte de la fiscalía se desarchivará la presente investigación y se realizará las pesquisas echadas en falta por la representante de la justicia ordinaria y por este

despacho instructor, sin embargo no se cuenta con pruebas sobrevivientes que amerite tal desarchivo, solo contamos con la juiciosa opinión de la peticionaria. Las dudas planteadas por la Justicia Ordinaria radican exclusivamente en el pobre acervo probatorio y la deficiente investigación penal adelantada…”7 Estos hechos, materia de investigación por la muerte de IVAN JOSÉ BERMÚDEZ arrojan un manto de duda y de las diligencias de declaración hay detalles que no coinciden, como por ejemplo si estaban a un kilómetro de distancia del enemigo, en un terrero como lo describen montañoso quebrado, como es que logran contar el número de personas a las que se enfrentaban, la ropa que utilizaban y el detalle de las armas largas y cortas que presuntamente se usaron, lo cual a simple vista a esa distancia no resulta posible lograr tal precisión. 7 Folio 95 del C.o 1 inst. República de Colombia 11 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones En consecuencia se debe atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 121 Especializada de Medellín, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 121 Especializada de Medellín, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar de Medellín, quien deberá remitir sin dilación alguna toda la actuación que haya adelantado en torno al proceso que le fuera solicitado en desarchivo.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente JULIAEMMA GARZÓN DE GÓMEZ CAMILO MONTOYA REYES República de Colombia 12 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502132 00 C Conflicto de Jurisdicciones Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial