CSDJ - F11001010200020150213400ADJUNTA20150813160056-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., agosto cinco de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2015 02134 00 Aprobado según Acta Nº 065 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencia para conocer del proceso penal seguido contra el señor LEONEL PAJOY CALDERON– detenido-, por el delito de acceso carnal. HECHOS El 9 de mayo de 2015, a las 21:01 horas, la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional, conformada por los uniformados JAVIER RESTREPO MORALES y ALFONSO CARDOZO RODRÍGUEZ, recibieron reporte por radio sobre un requerimiento en el sector de la Comuna El Porvenir, en el municipio de Inírida, Guainía. De inmediato se trasladaron a ese lugar y encontraron al señor OLIVER LÓPEZ DÍAZ con su hija W.O.L.F. de 12 años de edad, quien en forma asustada y con llanto les informó que un vecino del barrio que vive a tres casas de la de ella, la acababa de abusar sexualmente, llevándola a una zona boscosa cerca de su residencia; les indicó las características físicas del abusador y de inmediato emprenden su búsqueda. Más adelante encuentran una persona en actitud sospechosa y con los rasgos dados por la víctima, tratando de ingresar a una vivienda, lo

interceptan para hacerle un registro personal, instante en el que llega la niña y su padre y de inmediato la menor reconoce y señala a esa persona como su agresor, quien se identificó como LEONEL PAJOY CALDERON, procediendo a su captura inmediata. La niña fue valorada sexológicamente en el Hospital Manuel Elkin Patarroyo el 9 de mayo de 2015 por la médica JENIFFER ESCOBAR PÁEZ, a quien la menor le manifestó que salió hacia la casa de su abuela y el señor PAJOY CALDERON llegó en una moto roja donde ella estaba, le preguntó el nombre y la edad, la invitó a comer empanada, a lo cual no aceptó; la cogió de un brazo, la hizo subir a la moto y la llevó a un bosque ubicado al finalizar la vía pavimentada del barrio Galán, la entró a un lote, la tumbó en el pasto, le quitó el pantalón y la accedió carnalmente. La médica, al examinar las prendas encontró estigmas de sangrado en la pantaloneta y en la ropa interior; al examinar sus genitales encontró laceración en el borde de los labios mayores en región del periné, laceración lateral derecha del clítoris y el himen elástico perforado. Ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida, el 10 de mayo de 2015 se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y el representante de la Fiscalía General de la Nación, imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.

El 5 de julio de 2015, la niña W.O.L.F. de 12 años de edad, remitió una comunicación, indicando que pertenece a la comunidad indígena Paujil, reconociendo haber cometido un error al momento de denunciar al señor LEONEL PAJOY CALDERON, pues pasó por encima de sus derechos y de la comunidad; por ello, solicitó el envío del expediente al Resguardo. Igualmente, el 7 de julio de 2015, los representantes del Resguardo Paujil, solicitaron a la Fiscalía 33 Seccional de Inírida, el envío del expediente a la Justicia Especial Indígena, al indicar que tanto la menor W.O.L.F. como el señor LEONEL PAJOY CALDERON son indígenas pertenecientes a la misma comunidad; los hechos se desarrollaron dentro del ámbito territorial de la colectividad; y cuentan con sus propios jueces, además de un código de conductas, el cual establece de manera concreta, una pena de 10 latigazos y 12 años de trabajo en la comunidad para el autor de acceso carnal. El 10 de julio de 2015, el doctor CESAR AUGUSTO TORRES PRIETO, Fiscal 33 Seccional de Inírida, radicó escrito de acusación en contra del señor LEONEL PAJOY CALDERON por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, despacho que mediante auto de la misma fecha, señaló el 16 del mismo mes y año, como data para llevar a

cabo la audiencia de formulación de acusación. El 16 de julio de 2015, la doctora LUZ ESPERANZA ZAMBRANO GUZMÁN, Jueza Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, negó el envío del expediente a la Jurisdicción Indígena, ordenando la remisión del mismo a esta Corporación. Sustentó la decisión la funcionaria, al indicar que no se cumple con el elemento subjetivo, por cuanto existe una certificación por la comunidad, firmada por el señor capitán del “Porvenir Bajo”, en la cual indica pertenecer a ese resguardo, sin embargo, el nacimiento y la cédula son de Florencia, Caquetá, lo que permite generar una duda, de si realmente pertenece a una comunidad indígena de Inírida. Por lo anterior, consideró la titular del Juzgado que la competencia debía continuar en la Jurisdicción Ordinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del

que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado4. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la

pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena7. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha

llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la

comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción

especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue

creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto El señor LEONEL PAJOY CALDERON fue detenido, al imputársele fácticamente, el hecho de haber presuntamente accedido sexualmente a una menor de 12 años de edad; por esto, se le imputó por parte del Fiscal de conocimiento el delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado, contemplado en el artículo 208 y 211 del Código Penal: Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Modificado por el art. 4, ley 1236 de 2008. El que acceda 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el art. 7, ley 1236 de 2008. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio.

El bien jurídico protegido por el tipo penal descrito en el artículo 208 del Código Penal (Ley 599 de 2000) es el de la Libertad, integridad y formación sexuales, que en este caso se concretó sobre menor de 12 años de edad. Pues bien, atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada, a diferencia de lo argumentado por la Juez Promiscuo del Circuito de Inírida, considera esta Sala que sí se cumple con el aspecto personal, pues existe certificación indicativa que el señor LEONEL PAJOY CALDERON, es indígena perteneciente a la comunidad Paujil: “En nuestra condición de autoridades indígenas del resguardo el Paujil comunidad el porvenir, porvenir bajo de la jurisdicción municipal de Inírida, departamento del Guainía, certifica que el señor LEONEL PAJOY CALDERÓN, es miembro activo de mi comunidad según censo poblacional”. Así, con la certificación anteriormente transcrita, se encuentra acreditado en la investigación que el señor LEONEL PAJOY CALDERON efectivamente hace parte del censo del Resguardo Indígena Paujil, concretándose el aspecto subjetivo; sin embargo, no es menos que los otros componentes no se encuentran confirmados en la carpeta, razón por la cual debe mantenerse la competencia en la jurisdicción ordinaria. En efecto, frente al elemento territorial, en el folio 89 del cuaderno principal del expediente, se encuentra el acuerdo 92 del 20 de diciembre de 2006, proferido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER, mediante el cual se delimitó el territorio de la comunidad indígena PAUJIL,

precisándose: “La comunidad indígena de PAUJIL está asentada sobre las márgenes izquierda y derecha del río Inírida, departamento del Guainía. En armonía con lo dispuesto en los artículos 85, 86 y 87 de la ley 160 de 1994, las autoridades civiles y de policía deberán adoptar las medidas necesarias para impedir que personas distintas a los integrantes del resguardo indígena beneficiario, se establezcan dentro de los linderos del resguardo”. Con lo anterior, claramente se concluye que el aspecto territorial del Resguardo Indígena el Paujil, no está conformado por el territorio del municipio de Puerto Inírida, específicamente el barrio Galán, donde sucedieron los hechos. La Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1238 de 2004, que el territorio debe entenderse en términos de un verdadero ámbito territorial de la comunidad. Así mismo, consideró la posibilidad de un eventual “efecto expansivo” del territorio: “[E]l territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a la pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, [sino también] vinculado a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (…) El reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente vinculado al factor

territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control social y del ámbito de la autonomía de las comunidades”. “Cabría hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es objeto de apropiación comunitaria”. De esta forma, el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural11, lo que implica que, excepcionalmente, pueda 11 Esta noción de territorio hace eco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de territorios colectivos de las comunidades indígenas: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los tener un efecto expansivo. Por lo anterior y ante la ausencia del elemento territorial, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar al señor LEONEL PAJOY CALDERON; además que al tratarse de un delito contra la integridad y formación sexual de una menor de 12 años,

se pone en riesgo los derechos de los niños, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125.

ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrilla fuera de texto). Asimismo, la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (negrilla nuestra). Como consideración adicional, la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas, ha sido reconocida por una serie de instrumentos internacionales, como acuerdos, convenios y tratados en materia de derechos humanos, expedidos en gran medida por la Organización de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sin embargo en ese reconocimiento les instauró unos límites. A manera de ejemplo, se puede citar la declaración de las Naciones unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. En esta declaración se expresó que “las personas pertenecientes a minorías étnicas, tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado o en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo”12. En la declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos

indígenas, adoptada por parte del Consejo de Derechos Humanos el 29 de junio de 2006, se expresó “que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos indígenas a la libre determinación, en virtud del cual estos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”13. En el convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado el 26 de junio de 1957, se expresó que “dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e instituciones”14. Así mismo, en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, adoptado el 27 de junio de 1989, se reconoció “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religión”15. De igual manera, en el proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, redactado en Brasil del 21 al 25 de marzo de 2006, se reconoció el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas al manifestar: “Al interior de los Estados se reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, en virtud del cual pueden 12 Artículo 2 de la Declaración. 13 Propuesta del Presidente (PP) PP14. 14 Artículo 7 del Convenio. 15 Preámbulo del Convenio.

definir sus formas de organización y promover su desarrollo económico, social y cultural”16. La Corte Constitucional ha estudiado en diferentes oportunidades los temas relacionados con la cuestión indígena y el punto de apoyo ha sido el reconocimiento de la autonomía y autodeterminación. En ese sentido, ha caracterizado el Tribunal Constitucional a las comunidades indígenas como conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales. Para la Corte, la autonomía o autodeterminación de dichas comunidades, en el texto constitucional se expresa en cosas concretas: a. Forman una circunscripción especial para la elección de Congreso. b. Ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. c. Se gobiernan por Consejos Indígenas según sus usos y costumbres, de conformidad con la Constitución y la ley. d. Sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza no enajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable. En la sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional expresó que los indígenas habían dejado de ser una realidad fáctica pasando a ser sujetos de derechos fundamentales, “La Constitución reconoce que hay formas de vida social diferentes y debe otorgarse a estas comunidades personería 16 Artículo III del Proyecto de Declaración.

sustantiva pues eso es lo que confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir protección”. Si bien todos los instrumentos en materia de derechos humanos y las organizaciones internacionales como la ONU y la OIT, al igual que el Tribunal Constitucional Colombiano, reconocen la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas, en el sentido que deben ser ellos los forjadores de su propio desarrollo, de su manejo administrativo, jurisdiccional, entre otros, también les han impuesto límites a estos pueblos a la hora de ejercer esa autonomía y autodeterminación. La Corte Constitucional, ha precisado que las diferentes comunidades y culturas que exi