CSDJ - F11001010200020150213500ADJUNTA20150819075721-2015

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201502135-00 (11103-27) Aprobado según Acta de Sala No. 67 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto Positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCAL 37 ESPECIALIZADA DNFE DH Y DIH y el JUZGADO VEINTITRÉS PENAL MILITAR DE MEDELLÍN, por el conocimiento de la investigación de responsables, en hechos ocurridos el 8 de febrero de 2004, en la vereda El Contento del municipio de San Luis, Antioquia, cuando en enfrentamiento armado tropas del Batallón de Artillería No. 4 ocasionaron la muerte de un NN.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón al informe de los hechos descritos en auto del 30 de julio de 2004 por el Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de Medellín, realizando el siguiente recuento procesal: “La presente investigación se inició con base en el informe de patrullaje de fecha 06 de febrero de 2004, suscrito por el señor TE MURILLO GOMEZ PEDRO DANILO, Comandante de Batería CAÑON, donde da cuenta que el día 08 de febrero de 2004 estando en el lugar de los acontecimientos, y 50 metros antes de llegar al rio se tiene combate de encuentro donde el equipo A de CAÑON 3 choca con una avanzada, el equipo B llega a apoyar y la segunda escuadra inicia maniobra hacia donde huyeron los otros bandidos, aproximadamente a las 10_00 horas se procede a registrar el sector y se encuentra un narcoterrorista abatido a quien se le incauto un revolver cal. 38, 14 cartuchos, un maletín con víveres, un IOC y un cuaderno” (Sic) (fl. 63 cuaderno original). 2.- La investigación de las presentes diligencias le correspondió al JUZGADO VEINTITRÉS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLÍN, autoridad que mediante auto del 30 de julio de 2004 dispuso abrir indagación preliminar No. 427 en averiguación de responsables de los hechos ocurridos el 8 de febrero de 2004, para determinar si existía mérito para abrir investigación formal o por el

contrario dictar auto inhibitorio. 2.1.- Por lo anterior, el JUZGADO VEINTITRÉS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLÍN, continuó la investigación recaudando las siguientes pruebas:  Copia Orden de Operación Espartaco, Batallón de Artillería “CR JORGE EDUARDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ” del Ejército Nacional (fl. 3 - 8 del cuaderno original)  Acta de Inspección a cadáveres y diligencia judicial de levantamiento de cadáveres (fl. 26 - 28 del cuaderno original)  Diligencia de ratificación de informe rendido por el señor TE MURILLO GOMEZ PEDRO DANILO, y declaraciones de los señores SLP GOMEZ ZAPATA JORGE YERBRAIN, EGIDIO DE JESÚS OSORIO DAVID, OQUENDO LONDOÑO ARBEY DE JESÚS, QUINTERO CARDENAS RUBEN DARIO (fl. 31 – 33, 45 – 47, 48 – 50, 51 – 53, 54 – 56 del cuaderno original).  Informe de necropsia presentado por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENCES (fl. 58 – 62 del cuaderno original). 4.- El 30 de julio de 2014 el JUZGADO VEINTITRÉS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN, resolvió “ABSTENERSE de abrir investigación formal penal dentro de la investigación preliminar No. 427, adelantada EN AVERIGUACION DE

RESPONSABLES, por el presunto delito de HOMICIDIO, donde resultó muerto un (01) sujeto de sexo masculino, sin identificar, en hechos sucedidos el día 8 de febrero de 2004, en el sector de la vereda El Contento, del municipio de San Luis del departamento de Antioquia” (Sic), al considerar que los miembros del Ejército Nacional actuaron bajo una causal de ausencia de responsabilidad, entre ella la de legítima defensa, descrita en el artículo 34 numeral 4 del Código Penal Militar, no evidenciando la antijuridicidad del delito, es decir, las justificantes del mismo, por lo tanto no hay delito y en consecuencia no existe responsabilidad del mismo, toda vez que se configuró un causal justificante de la conducta, pese a no haberse podido establecer la responsabilidad de la muerte de la víctima, ese Despacho no evidenció mérito para proseguir con la investigación formal del asunto de autos (fl. 63 – 75 del cuaderno original). 5.- Mediante oficio No. 472 del 11 de febrero de 2015 la FISCAL 37 ESPECIALIZADA DNFE DH Y DIH de la ciudad de Medellín, dirigido al Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, manifestó que evidenciaba la existencia de dudas en cuanto a la legalidad del procedimiento militar, las cuales deberían ser investigadas por la Fiscalía, referenciando algunas: - Mal manejo de la evidencia documental, que no permite tener claridad de la persona abatida, máxime cuando del expediente se allegó copia de la instrucción penal No. 4485 de la Fiscalía de

Santuario, por la muerte de dos personas, cuando la investigación penal militar solamente se indicó de una. - El Juez de Instrucción Penal Militar no realizó una individualización de la víctima y pese a haberse allegado tres necropsias al expediente, nunca se determinó exactamente a quien correspondía la baja de esa operación. - No se realizó prueba de balística al arma incautada. - De la inspección judicial realizada a 35 expedientes de ese Juzgado, se constató preliminarmente que el cadáver de la preliminar 426 podría ser RUBEN DARÌO LÒPEZ VERGARA, de la preliminar 428 podría ser el señor RODRIGO DE JESÚS CASTAÑO y pese que las mismas reposan en la instrucción No. 427 no se ha logrado identificar a los NN. - Adicionalmente, advirtió la presencia de otra herida en el torax al cadáver, de naturaleza no vital, causada por arma corta, exaltando que el armamento de los miembros del Ejército Nacional son de armas largas. - Resaltó que uno de los partícipes en este presunto combate es el cabo JAVIER LASSO JIMÉNEZ se encuentra detenido y acusado de 4 delitos de homicidio en persona protegida, tramitado en el Juzgado Primero Especializado de Antioquia en Descongestión dentro del radicado No. 050003107001201400524. Por lo anteriormente relacionado por el delegado de la Jurisdicción Ordinaria Penal, estimó que la víctima no murió en combate legítimo con el Ejército Nacional y ante la circunstancias de duda sobre la legalidad de esa operación militar debe ser la justicia ordinaria la que

disponga la nulidad de la orden de archivo de esa preliminar, lo anterior con fundamento en la sentencia C-358 de 1997, y en caso de no acceder a dicha petición de competencia, propone el conflicto negativo de jurisdicciones para ser tramitado ante el Consejo Superior de la Judicatura (fl. 120 – 122 del cuaderno original). 6.- Mediante oficio P427 el JUZGADO VEINTITRÉS PENAL MILITAR DE MEDELLÍN consideró sobre el conocimiento de la diligencias de marras que “(…) este despacho judicial desde ya plantea que las dudas que asaltan a la solicitante no ponen en entredicho la versión militar pues se basan en análisis propios de la funcionaria solicitante, si bien le asiste razón en cuanto la pobre investigación penal adelantada y el evidente desorden que solo puede predicarse de quienes laboran en el despacho de esa época y no puede endilgarse como indicio grave en contra de los sindicados llegando a cometer la responsabilidad penal de los mismos. Ahora bien, de acuerdo con el informe lofoscopia se concluye que no es posible lograr la plena identidad del occiso y por tanto no obra prueba sobreviniente que justifique el desarchivo de las diligencias y mucho menos el envío de las mismas a la justicia ordinaria y por tanto propongo COLISION DE COMPETENCIAS ante la Sala Disciplinaria del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.” (Sic) (fl. 132 del cuaderno original).

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCAL 37 ESPECIALIZADA DNFE

DH Y DIH y el JUZGADO VEINTITRÉS PENAL MILITAR DE MEDELLÍN, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial,

órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Objeto de la definición de competencia funcional

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO VEINTITRÉS PENAL MILITAR DE MEDELLÍN y la Ordinaria en cabeza de la FISCAL 37 ESPECIALIZADA DNFE DH Y DIH DE LA MISMA CIUDAD, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio de un NN, en hechos ocurridos el 8 de febrero de 2004, en la vereda El Contento del municipio de San Luis, Antioquia, cuando en enfrentamiento armado tropas del Batallón de Artillería No. 4 ocasionaron la muerte de un NN.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un

enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen al Batallón de Artillería No. 4

“C.R. JORGE EDUARDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ” del Ejército

Nacional de conformidad con la Orden de Operaciones denominada ESPARTACO, y según lo afirmado en las declaraciones de los señores

T.E. MURILLO GÓMEZ PEDRO DANILO, SLP GÓMEZ ZAPATA

JORGE YERBRAIN, EGIDIO DE JESÚS OSORIO DAVID, OQUENDO LONDOÑO ARBEY DE JESÚS, QUINTERO CÁRDENAS RUBEN DARÍO, quienes en sus declaraciones aceptaron haber participado del operativo realizado por su Unidad Militar, el 8 de febrero de 2004 en la vereda El Contento del municipio de San Luis, Antioquia, con lo cual se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz,

seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997,

señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una

función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las

misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del

servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el

orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado

Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares. En efecto, sin pretender esta Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados o de responsabilidad penal respecto de los militares indiciados, se evidencia la presencia de elementos razonables que invitan a desdibujar el probable contacto armado suscitado con miembros de un grupo armado al margen de la ley, del cual resultó un hombre muerto (NN). Ahora bien, dentro del expediente enviado por el titular del JUZGADO

VEINTITRÉS PENAL MILITAR DE MEDELLÍN, evidencia la Sala

varias circunstancias de las cuales se advierte duda sobre la forma como se dieron los hechos ocurridos el 8 de febrero de 2004, de los cuales resultó muerto un hombre sin identificar (N.N.). Lo anterior cobra acierto para esta Colegiatura, en primer término de acuerdo con lo manifestado por el representante de la Jurisdicción Ordinaria Penal FISCAL 37 ESPECIALIZADA DNFE DH Y DIH de la ciudad de Medellín en su proveído del 11 de febrero de 2015 obrante a folio 120 al 122 de la actuación, al advertir que a lo largo de la instrucción seguida por el Juez Castrense no se logró identificar la víctima, ni los presuntos responsables de su deceso, pues claramente se observan falencias en el procedimiento militar adoptado por los miembros del Bat