CSDJ - F11001010200020150215800ADJUNTA20150827103119-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 70 de la misma fecha. Proyecto Registrado el veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201502158 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Ciento Veintiséis (126) de Instrucción Penal Militar de Cali, Valle del Cauca y la Fiscalía Veintitrés (23) de la Dirección Nacional de Fiscalías Contra el Terrorismo –DINATE--, con ocasión de la investigación adelantada en contra del señor EDGAR HUMBERTO CAMPO GUETIO, por el delito de Rebelión. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tiene relación con los hechos contenidos en el informe Ejecutivo FPJ-3 de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015), suscrito por funcionarios de la Policía Judicial, a través del cual Informan sobre los acontecimientos que permitieron la captura en situación de flagrancia. Se plasma en dicho documento que para el veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015) siendo las Doce y Treinta y Cinco horas (12:35) se dio inicio a una operación militar denominada "OSIRIS II", realizada en conjunto

con la Fuerza Aérea Colombiana, Ejército Nacional y la Policía Nacional, contra de un campamento del Frente 29 “ALFONSO ARTEAGA” de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia "FARC"; de acuerdo a información previa suministrada por una fuente humana no formal, administrada por la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional. Dicha fuente suministró información relacionada con la ubicación de una zona de campamento perteneciente al Frente 29, en el cual se encontrarían Dos (2) campamentos guerrilleros, con personal uniformado de prendas de uso privativo de las fuerzas militares, portando armas de fuego de largo y corto alcance, munición de alto calibre y explosivos; agregándose que en dicho lugar permanece alias "CHUGO" o "JAVIER" Segundo cabecilla del mencionado Frente 29, quien se encontrarían en dicho lugar planeando acciones terroristas de alto impacto contra la Fuerza Pública, la Infraestructura del Estado, extorsiones y secuestros, así como actividades de narcotráfico. El sitio en concreto se ubica en zona rural del Municipio de Guapi, departamento del Cauca. En desarrollo de la operación, para el día veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015), siendo las trece cero siete (13:07) horas, la Fuerza Aérea Colombiana realiza acción de bombardeo, teniendo como centro principal las coordenadas previamente mencionadas aportadas por la fuente humana y por equipos técnicos; además de previo análisis cartográfico y de fotografía aérea adelantada por parte de la Dirección de Inteligencia Policial y la Fuerza

Aérea Colombiana; que confirmaba que la zona geográfica correspondía a una zona selvática, boscosa y despoblada. Aproximadamente a las trece y veinte (13:20) horas, posterior al bombardeo, miembros el Ejército Nacional en compañía de policía judicial descienden en diferentes puntos en cercanía al área de operaciones, asegurando el lugar, siendo recibidos con disparos de fusil y ametralladora. De tal acción bélica resultó herido el Sargento Viceprimero JOSÉ VÍAS PEDROSA tripulante del Batallón de Movilidad y Maniobra Número Tres (3); una vez en tierra son nuevamente hostigados con ráfagas de fusil y ametralladoras; enfrentamiento que se prolongó por varios minutos. A través de maniobras disuasivas y técnicas militares fueron avanzando hasta llegar al campamento guerrillero, aproximadamente a las dieciséis (16:00) horas siendo evidente encontrarse en un campamento guerrillero, debido a que se observaban varios cambuches improvisados, construidos con palos, plásticos y sintelas pixeladas de uso privativo de las fuerzas militares, a un lado de uno de los cambuches, aproximadamente a cincuenta (50) metros de la ubicación de los servidores de policía judicial se observa un cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, tez blanca, contextura gruesa, la cual portaba prendas negras, botas pantaneras de color negro, al Igual que un arma de fuego tipo fusil que se encontraba a unos metros del mencionado cuerpo. En esos momentos escucharon gritos de una persona pidiendo auxilio. Tomando las debidas medidas de seguridad, llegan hasta el sitio en donde

encuentran una persona herida en el suelo, quien vestía botas pantaneras de color negro, sudadera color oscuro y camiseta color oscuro, al parecer se encontraba herido y seguía solicitando auxilio. Una vez se identificaron como miembros del Ejército Nacional y la Policía Nacional, además de solicitarle que levantaran las manos; instantes después notaron que dicha persona presentaba lesiones, posiblemente por proyectil de arma de fuego, en el fémur de la pierna izquierda y en la parte superior de la espalda, razón por la cual de forma inmediata el enfermero de combate del Batallón contra el Narcotráfico Número Cuatro (4) del Ejército Nacional, le brindó los primeros auxilios; al lado de esta persona, se hallaba una pistola, el informe menciona lo siguiente: " ....en vista de que esta persona se hallaba dentro de un campamento guerrillero con material de guerra como armas de fuego de corto y largo alcance, al igual que cuerpos sin vida pertenecientes a la estructura guerrillera procedo capturarlo (sic) y a leerle los derechos del capturado, explicándole en forma entendible, por los hechos que se estaba presentando, el cual debido a sus heridas no pudo firmar, pero si puso su huella dactilar y manifestó entender lo que estaba ocurriendo". Se agrega la siguiente situación: Esta persona quien al momento de su captura manifestaba ser menor de edad, posteriormente fue identificada debido a que escondía entre sus ropas una contraseña de identidad encontrada en el hospital así: “EDGAR HUMBERTO CAMPO GUETIO C.C. 1.089.294 515 de Ricaurte. Nacido el 11 de mayo de 1996 en

Santander de Quilichao - Cauca. Edad 19 años hijo de Emiliano Campos y Carmen Guetio - ocupación no aporta - Estado civil no aporta -Dirección y teléfono manifiesta no saber". Se resalta el siguiente aparte de manera textual: "Es de anotar que durante la tarde del día de ayer y el transcurso de hoy 22-05-2015 los funcionarios de policía judicial en la Inspección al lugar de los hechos han hallado 26 cuerpos sin vida y abundante material de guerra como armas de fuego de corto y largo alcance, municiones y explosivos, material de comunicaciones e intendencia, los cuales vienen siendo recolectados ya que aún se continua la diligencia en los dos campamentos bombardeados, recolectando evidencias en los lugares de los hechos”. -. Con fecha 24 de mayo del año 2015, se presentó el Informe del Investigador de Campo dentro de la Causa Penal No. 528356001274201500114, en el cual constan los hechos previamente narrados. (fls. 1 – 234). -. Al día siguiente, se realizó la Audiencia de Legalización de la Incautación del Material, a cargo del Juzgado Tercero Penal Municipal de Nariño, el cual declara la legalidad de la misma. -. El 10 de junio de 2015, la Fiscalía 23 EDA del Municipio de San Andrés de Tumaco, profirió Escrito de Acusación en contra del ciudadano EDGAR HUMBERTO CAMPO GUETIO, por el Delito de Rebelión, solicitando la imposición de medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en su domicilio. -. Mediante oficio NO. 826 MD-DEJPMDGDJ-J85IPM, del 26 de mayo de

2015 (fl. 104), el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar de la Brigada Especial Contra el Narcotráfico Fuerte Militar de Larandia (Caquetá), solicitó “se estudie la posibilidad de romper la Unidad Procesal dentro de la NUNC 528356001274201500114, adelantada por el punible de rebelión y como consecuencia se disponga que los actos urgentes y demás actividades de policía judicial surtidas con ocasión de la muerte de 27 sujetos al parecer integrantes del frente 29 de las Farc, en hechos ocurridos el veinte y uno (sic) de mayo de hogaño, en área rural del municipio de Guapi (Cauca), se remita por competencia a éste despacho. -. A través de proveído del dieciséis (16) de junio de 2015, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Unidad Nacional de Terrorismo de San Andrés de Tumaco (fl. 106), dispuso el rompimiento de la Unidad Procesal, arguyendo: “Teniendo en cuenta que la situación del señor CAMPO GUETIO (flagrancia) es totalmente diferente a los hechos y situaciones fácticas que se puedan encontrar en cada uno de los medios de almacenamientos magnéticos (computadores, discos duros, memorias USB, teléfonos celulares) se dispone romper la unidad procesal, solicitar un código de investigación, y, compulsar copias de toda la actuación adelantada hasta el momento para conformar una nueva carpeta. Cumplidas las anteriores disposiciones, se remitirá la nueva indagación ante el despacho del Jefe de la Dirección Nacional de

Fiscalías contra el Terrorismo, doctor JUAN HERNANDO POVEDA PARRA, con el fin que adopte las medidas pertinentes.” Posición de los Despachos Colisionados. -. Por otra parte, a través de oficio fechado 4 de junio de 2015, la Juez 126 de Instrucción Penal Militar de Cali, solicitó remitir por competencia a ese despacho judicial la investigación penal No. 528356001274201500114, adelantada por el Fiscal de Estructuras de Apoyo Contra el Terrorismo, Oficina Delegada en Tumaco. Lo anterior de conformidad con los siguientes argumentos: “teniendo en cuenta que este Juzgado de Instrucción Penal Militar tuvo conocimiento que en la actualidad esa delegada adelanta investigación penal por los hechos acaecidos el día 21 de mayo de 2015, se desarrolló operación conjunta y coordinada con el Ejército Nacional y la Policía Nacional denominada por el CACOM 7, MINOTAURO - 004 - TROYA - DRAKO - TORNADO - DIPOL2015 desplegada en contra del Cabecilla y segundo cabecilla del Frente 29 Alfonso Arteaga del SAT de las ONT-FARC, JAIR ENRIQUE ACOSTA CUATINDIOY ALIAS JAVIER y el CHUNGO, en el área general de la Vereda San Agustín del Municipio de Guapi (Cauca), obteniendo como información preliminar que se obtuvo como resultado de la misión Código Beta, el deceso de veintisiete (27) presuntos integrantes del Frente 29 de las ONTFARC, un (1) menor herido al parecer integrante del Frente 29 de

las ONT - FARC, así como la incautación de treinta y seis (36) fusiles una (1) ametralladora, once (11) pistolas, un (1) radio ICOM B80, tres (3) computadores portátiles, una (1) Tablet, un (1) disco duro, tres (3) celulares, un (1) GPS y un (1) AVN. Es por los anteriores hechos, que esta autoridad judicial, eleva solicitud de remisión por competencia de las diligencias penales que hasta el momento haya adelanta su despacho, con el fin de avocar el conocimiento de las mismas y continuar con el trámite procesal establecido por la ley, atendiendo los lineamientos establecidos por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-358 de 1997, en la que se enfatiza que la competencia de la Justicia Penal Militar radica en la institución del Fuero Penal Militar, cuando se tenga conocimiento de la existencia de la comisión de un delito o hecho punible por parte de los miembros de la fuerza pública, que en desarrollo de sus funciones puedan llegar a incurrir, debiendo observarse para ello que la conducta punible, tenga relación directa con la misión y función militar o policial, razón por la cual este juzgado de instrucción atendiendo lo establecido en el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia y los Artículos 1 y 2 de la Ley 522 de 1999 y la Ley 1407 de 2010, solicita por competencia la remisión de todas las diligencias por su despacho adelantadas con el fin de continuarse con la investigación penal correspondiente en esta jurisdicción especial. Es importante manifestar a esa delegada, que de entrada se

observa con claridad, que la competencia de la presente investigación radica en la justicia penal militar, porque la naturaleza jurídica de la conducta tiene una relación estrecha, directa y próxima con la actividad del servicio que realizaban las fuerza militares y de policía nacional el día de los hechos, en salvaguarda del orden jurídico y preserva del orden público, razón por la cual la competencia radica en esta jurisdicción es la competente para adelantar la investigación penal a la que hay lugar, acatando las sentencias que el Consejo Superior de la Judicatura…”. -. Mediante proveído del veintiuno (21) de julio de dos mil quince la Fiscalía Veintitrés (23) de la Dirección Nacional de Fiscalías Contra el Terrorismo –DINATE--, negó la solicitud, y trabó el conflicto de competencias, para lo cual arguyó: “De la situación táctica acabada de traer a colación se concluye de manera clara que la Fiscalía General de la Nación, recurrió en su debida oportunidad ante el señor Juez con Función de Control de Garantías a legalizar una captura en situación de flagrancia, por la posible comisión del hecho punible de rebelión; captura excepcional que una vez fue avalada por el señor Juez Constitucional, brindó la oportunidad al ente acusador de imputar y solicitar medida de aseguramiento, y posteriormente presentar escrito de acusación. Bajo esta situación táctica y procesal no se entiende porque razón jurídica, se deba remitir la actuación a la justicia castrense; si se accediera a ello nos encontraríamos ante un abrupto, porque la justicia castrense conocería de un hecho punible como la rebelión,

que no es de su resorte porque nada tiene que ver con actos propios del servicio. (…) Considera el suscrito funcionario judicial, que los argumentos anteriores son suficientes para ACEPTAR el conflicto de competencia propuesto, debiéndose en forma inmediata remitir toda la actuación al Honorable Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para que lo conozca y decida, tal por disposición del orden constitucional”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado Ciento Veintiséis (126) de Instrucción Penal Militar de Cali, Valle del Cauca, solicita para sí, la

competencia de la investigación No. 528356001274201500114, adelantada en contra del señor EDGAR HUMBERTO CAMPO GUETIO, por el delito de Rebelión 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –Ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir,

de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene

una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. por razón del servicio cometan, garantizando la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propio para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte

Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen de la Sala, no existe elemento que permita a esta Superioridad, remitir el conocimiento del asunto a la justicia exceptiva castrense, como se pasa a explicar brevemente. En primer término, el señor EDGAR HUMBERTO CAMPO GUETIO, contra quien se adelantan las diligencias por el delito de Rebelión, no tiene la calidad de miembro de la Fuerza Pública, ni de las Fuerzas Militares, llegando con ello al absurdo que la Justicia Penal Militar terminaría juzgando a personal civil. Baste recordar el texto del artículo 213 constitucional, que expresamente sostiene: “ARTICULO 213…En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”. Y posteriormente en el artículo 221 agrega: “ARTICULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. En este orden de ideas, fue el propio Constituyente el que limitó el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar, al señalar los elementos estructurales de éste, pues expresamente señaló que: “s ólo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los

miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando éstos comentan un delito relacionado con el servicio mismo”. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. “El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio”5. Sin más discusiones, observa esta Sala la imposibilidad de remitir las diligencias a la Justicia Penal Militar, por expresa prohibición de la Carta Superior y por tanto las mismas seguirán conociéndose en la Justicia Ordinaria. 5 Sentencia C-878/00 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación adelantada en contra del señor EDGAR HUMBERTO CAMPO GUETIO, por el delito de Rebelión, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por Fiscalía Veintitrés (23) de la Dirección Nacional de Fiscalías Contra el Terrorismo –DINATE--, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado Ciento Veintiséis (126) de Instrucción Penal Militar de Cali, Valle del Cauca, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (e) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial