CSDJ - F11001010200020150221300ADJUNTA20151028091855-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintiuno de octubre de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 20 de octubre de 2015 2213 Radicado. 11001010200020150 - 00 Aprobado según Acta Nº. 088 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, surgido entre el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca y el Juzgado Civil del Circuito de Arauca, en relación con el conocimiento de la demanda “contractual” instaurada a través de apoderado por la sociedad Comercial CONSULTESIS LTDA, contra la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca –ENELAR E.S.P. HECHOS A través de apoderado, la Sociedad Comercial CONSULTESIS LTDA, instauró demanda CONTRACTUAL contra la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca –ENELAR E.S.P, a fin de que se anule la Resolución No. 0542 del 30 de octubre de 2001 proferida por la Oficina Jurídica de la empresa demandada, acto administrativo que declaró el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 016 del 2001 celebrado con la Empresa CONSULTESIS LTDA, además se anulen las resoluciones siguientes que negaron la reposición planteada y aquella que ordenó la liquidación unilateral de dicho contrato. Se solicita entonces, que se declare administrativamente responsable a

la empresa demandada del “incumplimiento de las cláusulas estipuladas en el Contrato de Prestación de Servicios No. 016 del 15 de mayo de 2001, cuyo objeto era ELABORAR UN ESTUDIO DE ANÁLISIS DE EVALUACIÓN, DIAGNÓSTICO Y DISEÑO DE UN PAQUETE INTEGRAL PARA EL REORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO Y OPERACIONAL Y COMERCIAL O DE LA EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE ARAUCA ESP por las causas imputables en su condición de contratante”. Los Despachos en conflicto. El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca asumió el conocimiento de la demanda contractual el 27 de mayo de 2003 cuando la admitió y ordenó trabar la Litis, para luego de varios trámites proceder mediante auto del 21 de junio de 2005 a decretar la nulidad de lo actuado y declarar su falta de jurisdicción para conocer del caso, teniendo en cuenta “el carácter de la empresa de servicios públicos domiciliarios que tiene la entidad demandada, debe ésta regirse en su actividad por las normas citadas, esto es, por las leyes 142 y 143 de 1994, de manera que, si las mismas claramente disponen que sus actos se regulan por las normas del derecho privado, son esas disposiciones y no otras las que deben aplicársele a sus actos y contratos, y por tanto, es la jurisdicción ordinaria la que conoce de sus asuntos en tales aspectos. En el caso concreto, observa la Sala, el denominado “Contrato de Consultoría” objeto del presente litigio, no contiene cláusulas exorbitantes, ni es de los contratos que deban contenerlas de manera

expresa o tácita, ni se ocupa de los actos controlables por la jurisdicción administrativa a que hacen referencia los literales b) y d); por lo que se deduce de manera indubitable, la falta de jurisdicción, como en efecto se señalará en la parte motiva de esta providencia”. Juzgado Civil del Circuito de Arauca, despacho judicial que finalmente se pronunció luego de haber pasado por Juzgado de Descongestión, en auto del 08 de julio de 2015 decidió declarar igualmente la nulidad de lo actuado y remitir las diligencias a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se dirima la colisión, pues “…las características presentadas en el documento frente al cual gira cada una de las pretensiones de la demanda (fls. 103 a 108) cdno ppal), siendo una de ellas que conste por escrito y que fue creado bajo el imperio de la Ley 80 de 1993,,,genera de bulto la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer del asunto. Igual situación acontece con los actos administrativos que se busca sean declarados nulos, los cuales únicamente pueden ser atacados por la vía de la jurisdicción contencioso administrativa, en razón, que los mismos fueron expedidos por la entidad demandante en uso de las facultades de las clausulas exorbitantes a que se refiere la ley de contratación estatal”. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de

Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La distribución de competencia y de jurisdicción obedece a criterios adoptados por el legislador en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de los diferentes litigios o controversias, por lo tanto, suelen acogerse conceptos determinados por factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos.

Asunto a decidir: Se trata de determinar la jurisdicción competente para asumir y decidir sobre la demanda CONTRACTUAL incoada través de apoderado por la Sociedad Comercial CONSULTESIS LTDA, 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre

éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. CONTRACTUAL contra la Empresa de Energía Eléctrica de Arauca – ENELAR E.S.P, a fin de que se anule la Resolución No. 0542 del 30 de octubre de 2001 proferida por la Oficina Jurídica de la empresa demandada, acto administrativo que declaró el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 016 del 2001 celebrado con la Empresa CONSULTESIS LTDA, además se anulen las resoluciones siguientes que negaron la reposición planteada y aquella que ordenó la liquidación unilateral de dicho contrato. Se solicita entonces, que se declare administrativamente responsable a la empresa demandada del “incumplimiento de las cláusulas estipuladas en el Contrato de Prestación de Servicios No. 016 del 15 de mayo de 2001, cuyo objeto era ELABORAR UN ESTUDIO DE ANÁLISIS DE EVALUACIÓN, DIAGNÓSTICO Y DISEÑO DE UN PAQUETE INTEGRAL PARA EL REORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO Y OPERACIONAL Y COMERCIAL O DE LA EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE ARAUCA ESP por las causas imputables en su condición de contratante”.

Solución del caso: Ab initio advierte la Sala que la competencia para conocer de este asunto, está en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Civil como pasa a motivarse, en tanto se trata de asunto con regulación especial en el ordenamiento y conforme a las Leyes 142 y 143 de 1994

que regulan el funcionamiento de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo cual basta con observar el contrato mismo que fue terminado y liquidado en forma unilateral por la Empresa de Energía de Arauca ENELAR E.S.P. Precisamente se trata de actividad propia en el desempeño y rol de la empresa al unísono con los fines para la que fue constituida, que tornan ineludible esa adscripción de competencia conforme se planteó renglones antes, pues se tiene un Contrato sin cláusulas exorbitantes propias de la contratación administrativa. Además de lo anterior, se discute en este asunto en concreto, la legalidad de las resoluciones que determinaron el incumplimiento del contratista, dieron por terminado y liquidaron en forma unilateral el contrato estatal de prestación de servicio cuyo objeto era “ELABORAR ESTUDIO PARA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y PLANTA DE PERSONAL DE LA EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA ENELAR E.S.P”, circunstancias éstas que si bien son propias de la contratación, no necesariamente refieren o son exclusivas de la contratación estatal . En las competencias caracterizadas por el factor material, la distinción ha de hacerse conforme a la función que cumple la entidad demandada, por ello la normativa de procedimiento administrativo, ha entendido que es de su resorte conocer de aquellos casos donde se vincule a un particular en desempeño de funciones propias de los distintos órganos del EstadoLey 1107 de 2006o, como en el actual C.P.A.C.A, los particulares cuando ejerzan función administrativa –art. 104-, situaciones diferentes a las denunciadas en el asunto sub-lite, porque no puede desconocerse

que la entidad demandante si bien se rige por el derecho privado conforme la Ley 142 de 1994, se trata de entidad pública del orden departamental, habilitada para prestar este tipo de servicios y, la contratación realizada en ese caso es propiamente una del diario rol a cumplir en la prestación del servicio público de energía. La legislación expedida en 1994, reguló todo lo concerniente al régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios, empero presentaba inconsistencias interpretativas -no la leyen cuanto a competencia, pues a pesar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señala que la “constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todas las personas que sean socias de ellas,…” se rigen por el derecho privado y en el artículo 31 se atribuye competencia al contencioso administrativo para conocer de los contratos que contienen cláusulas exorbitantes y, a la justicia ordinaria, para el cobro de facturas, los demás asuntos quedaban a la interpretación del operador judicial, quien en algunas ocasiones asumía competencia y otras la rechazaba, presentándose decisiones contrarias respecto de asuntos que versaban sobre el mismo tema. Situación que aún después de expedidas las Leyes 446 de 1998, 689 de 2001 y 954 de 2005 se siguió presentando. Pero la Ley 1107 de 2006 aportó la solución al crear un criterio orgánico para interpretar la competencia, y dejó a salvo lo previsto en la Ley 142 de 1994, reguladora de los servicios públicos domiciliarios, su

prestación, contratación, funcionamiento y demás situaciones inherentes a esa función. Sin embargo el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, aunque no establece una regla específica y clara de competencia, en tanto se limitó a señalar que las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por el régimen de derecho privado, dejó sentando aquellas excepciones a esa competencia, como el resolver litigios de los previstos en el artículo 33 de la misma Ley –relativo a los actos administrativos expedidos con ocasión la ocupación temporal de inmuebles, promoción de la constitución de servidumbres, enajenación forzosa requeridos para la prestación del servicio y el uso del espacio público-, al igual que respecto de la contratación, al excluir de la justicia ordinaria aquellos contratos con cláusulas exorbitantes. Como se aprecia, es norma que está al unísono con la previsión de la otra norma especial que regula las empresas de servicios públicos domiciliarios, artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que previó igualmente en casos de incluirse ese tipo de cláusulas, una competencia al margen de la justicia ordinaria civil, por ende, no es el prurito de ser pública o privada la empresa lo que define la competencia, sino en la integración normativa frente a normas no derogadas por el CPACA con la ley especial 142 de 1994, que en concordancia con el numeral 3° del artículo 104 determina la jurisdicción competente, que para el caso, por no ser el contrato de consultoría o prestación de servicios, si del caso fuera como se denominó en su momento, de aquellos con dichas cláusulas, obvia es la definición de competencia en cabeza de la

ordinaria civil. Pero desde antes, la misma ley de contratación estatal, artículo 75 ha regulado tal competencia en materia de asuntos relativos a la contratación administrativa como del resorte de la justicia contencioso administrativa, que no es el caso de autos, donde no se estipularon cláusulas exorbitantes, pero además, el contrato de consultoría a cuyo nomen juris responde el que es objeto de debate, pese a que le haya denominado de prestación de servicios no contiene ese tipo de cláusulas. Para finalizar el debate en punto de la competencia, es clara la norma especial prevista en la ley de regulación de energía y prestación de ese servicio por las diferentes E.S.P. (Ley 143 de 1994) cuando el artículo 76 en su tenor literal es claro en señalar que “ Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado”. Es decir, la púnica salvedad para que no se adjudique el conocimiento del asunto a la justicia ordinaria, es que se trate de empréstitos, a cuya naturaleza obviamente no corresponde ni el contrato de consultoría, menos el de prestación de servicios. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. R E S U E L V E PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, asignando el conocimiento del asunto sub-lite a la

Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado Civil del Circuito de Arauca - acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. SEGUNDO. Procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial y, copia de esta providencia remítase al Tribunal Administrativo de Arauca, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial