CSDJ - F1100101020002015022530020160511101033-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201502253 00 Aprobado según Acta No. 38 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL ADMINISTRATIVO DE CALI, y la Jurisdicción Civil Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, con ocasión al conocimiento de la acción de reparación directa interpuesta por los señores CONSUELO MARTÍNEZ, YEIMY MARTÌNEZ Y OTROS, quienes actúan en calidad de hijos de la víctima, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL – FOSYGA, EMSSANAR EPS, CLINICA COLOMBIA y otros.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: Los señores demandantes hijos y nieto de la víctima, mediante apoderado judicial, instauraron Acción de Reparación Directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL – FOSYGA, EMSSANAR EPS, CLINICA COLOMBIA y otros, con el fin de que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas, por los perjuicios materiales y

morales respectivamente, causados a la señora CRUZ ANA MARTÍNEZ y sus familiares, por la falla o falta probada del servicio lo cual condujo al fallecimiento de la señora CRUZ ANA MARTÍNEZ, y se condene a pagar a esas entidades, la suma de quinientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($554.400.000). 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES La señora CRUZ ANA MARTÍNEZ, el día 30 de marzo de 2012, ingresó a la Clínica Colombia remitida por el Hospital Cansino, por una lesión sufrida de golpe de cadera (fractura de cuello de femur).

Los médicos tratantes manifestaron a la familia de la señora CRUZ ANA MARTÍNEZ, que a pesar de necesitar la cirugía de cadera, ellos no tenían cirujano en el momento, ni implementos indicándole a los familiares que debían esperar que autorizaran la cirugía y que el anestesiólogo llegara una semana más tarde, generando que la paciente estuviese postrada en una camilla con falta de movilidad. El 12 de abril de 2012, más de doce días inmóviles en una camilla y a la espera de la cirugía, la paciente CRUZ ANA MARTÍNEZ, empezó a presentar complicaciones por lo que tuvieron que

entubarla por riesgo de falla cardiaca, e hipertensión alta. El 13 de abril de 2012, presentó vómito incontrolable, empezó a tener complicaciones diferentes a la fractura de cadera, por la total inmovilidad sin poder realizar sus necesidades fisiológicas en todos esos días. Después de esperar tantos días para la cirugía de su madre y viendo su deterioro de salud precisamente por la inmovilidad y falta de atención adecuada, interpusieron acción de tutela, en lo que el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali resolvió tutelar los derechos de la paciente ordenando a EMSSANAR EPS, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo y de manera urgente se le practicara la cirugía a la señora CRUZ ANA MARTÍNEZ de reemplazo total de cadera y de intestino. Frente al fallo emitido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, EMSSANAR EPS, solicitó convocar en la acción a la IPS CLINICA COLOMBIA, para que se cumpliera con la integración del Litis consorcio necesario. Así mismo la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca solicitó al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali ser exonerada debido a que el procedimiento denominado “reemplazo protésico total primario de cadera”, se encuentra incluido en el POS para ese caso, por lo que EMSSANAR EPS, debiera suministrarlo a la paciente. El día 8 de mayo de 2012, es decir casi un mes de ser internada en la clínica sin practicarle ninguna cirugía de las que se le debía practicar con urgencia, (cirugía de cadera y de intestino, por complicación de no poder realizar necesidades fisiológicas a raíz de su quietud en camilla), finalmente

fallece la señora CRUZ ANA MARTÍNEZ, por peritonitis. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES

2. Actuación Procesal: -El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial Administrativo de Cali, mediante auto del 26 de mayo de 2015, resolvió declarar la falta de jurisdicción y competencia, remitiendo el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Cali. -El Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Cali, en auto del 30 de junio de 2015, resolvió abstenerse de avocar conocimiento de la demanda, generando el conflicto de competencia, y remitió el expediente a esta Corporación.

CONSIDERACIONES DE LOS JUZGADOS EN CONFLICTO Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial Administrativo de Cali Este juzgado consideró que, aunque en el presente asunto se haya demandado al Ministerio de Salud y la Protección Social – FOSYGA y a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, dicha situación no es suficiente para alegar que por el fuero de atracción la competencia de este proceso corresponde a esa jurisdicción, pues si bien puede afirmarse, que la Nación, los departamentos, los municipios y los servicios seccionales de salud hacen parte del Sistema Nacional de Salud, el cual fue reorganizado por la Ley 10 de 1990, para los efectos de responsabilidad patrimonial estatal, se

requiere que el daño por el cual se reclama, pueda ser imputado a una acción u omisión de la entidad demandada, es decir, que esta debe tener una relación directa con el hecho que le sirve de sustento a las pretensiones, situación que no ocurre respecto de las entidades señaladas, pues su función esencialmente es de inspección, vigilancia y control y no la presentación directa del servicio asistencial. Que por lo tanto los únicos llamados a responder en un principio podrían ser EMSSANAR EPS y LA CLINICA COLOMBIA, en tanto que según los hechos y anexos de la demanda se desprende que es a dichas entidades a quienes les correspondía prestarle la asistencia médica requerida, siendo así la jurisdicción competente para conocer del asunto es la ordinaria civil. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Cali Este Juzgado consideró que, en relación a los hechos de la demanda, no se trata de un proceso de responsabilidad medica sino de una acción de reparación directa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, toda vez que lo que se pretende es la reparación de los perjuicios causados por falla del servicio de entidades públicas, mas no del acto médico, como tal, si en cuenta se tiene que la entidad demandada Clínica Colombia, es una entidad privada convertida en mixta, por la naturaleza y porcentaje de los recursos que posee.

La demanda está dirigida contra entidades de carácter público, no siendo admisible que se desestime de entrada la participación o responsabilidad de las mismas en los hechos objeto de reproche, por consiguiente si lo que pretende a través del presente trámite, es obtener la declaratoria de la responsabilidad de una Institución de Salud de carácter público por los daños causados como consecuencia de la prestación de los servicios médicos asistenciales, así como la consecuente indemnización de perjuicios, quien debe ser competente es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6., de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: -Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES -Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y -Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional

de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "tos actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” Por lo tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO JUDICIAL ADMINISTRATIVO DE CALI, y la Jurisdicción Civil Ordinaria, representada por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE CALI, con ocasión al conocimiento de la acción de reparación directa interpuesta por los señores CONSUELO MARTÍNEZ, 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES YEIMY MARTÌNEZ Y OTROS, quienes actúan en calidad de hijos de la víctima, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL – FOSYGA, EMSSANAR EPS, CLINICA COLOMBIA y otros.

Los demandantes buscan se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas, por los perjuicios materiales y morales respectivamente, causados a la señora CRUZ ANA MARTÍNEZ y sus familiares, por la falla o falta probada del servicio médico, lo cual condujo al fallecimiento de la señora CRUZ ANA MARTÍNEZ, y se condene a pagar a esas entidades, la suma de quinientos cincuenta y cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($554.400.000). Ahora bien, se tiene que la demanda es una reparación directa, por los daños y perjuicios causados debido a la muerte de la madre de los demandantes, ocasionada por negligencia en la prestación de los servicios por parte de la CLINICA COLOMBIA y EMSSANAR, quien es una promotora de salud del

régimen subsidiado de carácter privado, también se demandó a la Nación – Ministerio de Salud, Secretaría Departamental del Valle, que si bien es cierto no fueron los que ocasionaron el perjuicio directo, están demandados, porque de ellos depende también la correcta aplicación del servicio, ya que la víctima pertenecía al régimen subsidiado de seguridad social, es decir es responsabilidad de los Entes Territoriales la operación adecuada de sus procesos, en virtud de su competencia descentralizada frente al bienestar de la población de su jurisdicción. Así mismo, es deber de los Entes Territoriales el seguimiento y vigilancia al acceso efectivo a los servicios contratados por las EPS-S, por parte de la población beneficiaria, es decir, sobre la ejecución misma de los contratos suscritos con las EPS-S, en aplicación a un Estado Social de Derecho. Una de las clases de responsabilidad civil extracontractual es la falla en el servicio la cual se desprende de la prestación de un servicio estatal, que al no ser prestado en la forma debida genera un daño, derivándose que el Estado tenga que responder directamente por ese daño ocasionado cuando sea causado por una falla en el servicio, lo cual se configura como nexo causal. Muchas veces para que el Estado cumpla su función, esto es los servicios que tiene a su cargo, debe hacerlo por intermedio de individuos y entidades que muchas veces son imposibles de identificar al ocurrir el daño y por ello el estado responde directamente, sin perjuicio de que con posterioridad contra los funcionarios u otras entidades se ejerzan las debidas acciones de repetición. Así tenemos que aunque los daños directamente los ocasionó la Clínica Colombia por una mala atención médica y negligencia, lo que le ocasionó la muerte a la señora CRUZ ANA MARTINEZ,

también es responsable del asunto la EPS EMSSANAR, SECRETARIA DE SALUD DEL VALLE las cuales están demandadas, por todos los daños y perjuicios causados por omisión y negligencia en la prestación de un servicio médico (la demora en autorizarle la cirugía de cadera, la cual después de casi un mes de tener rota su cadera la paciente, nunca se la realizaron, lo que ocasionó deterioro en su sistema digestivo por la inmovilidad total, por ello mismo llegó a necesitar también cirugía de 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES intestino la cual tampoco nunca se la realizaron lo que le ocasionó la muerte después de casi un mes de estar hospitalizada a merced de la clínica), en este caso, se trataba de un servicio médico subsidiado por el Estado.

Ahora bien como lo preceptúa el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, quien instituye la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares

cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Y como lo preceptúa la Corte Constitucional en su Sentencia T-020/13:

“En la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado en lo no cubierto por el plan de beneficios, las entidades territoriales tienen el deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a través de entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza pública o privada y en todo caso asumir los costos de los servicios y por su parte las EPSS tienen la obligación de acompañar y verificar la efectiva y oportuna atención médica de quien continua siendo su afiliado, aun cuando, por ser un evento no POS, no tenga a cargo la atención médica. De aquí que el Juez de tutela, pueda garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de una persona a quien se le niega un servicio de salud que requiere con necesidad por estar excluido del POS, a través de la orden a la EPS-S para que preste directamente los servicios con derecho a recobro o también a través de la orden a la IPS con la que el Estado tiene contrato vigente, bajo un acompañamiento de las EPS-S hasta que se verifique la culminación de la prestación del servicio médico”. Por lo anterior, se evidencia la responsabilidad de la entidad territorial, derivada por la negligencia y errores de la Clínica Colombia en Cali, quienes a pesar de ser evidente la urgencia de operar a la paciente, no lo hicieron, existiendo así una falla en el servicio de salud, que ocasionó daños y perjuicios, los cuales sin comparación de ser remediados deben responder en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la familia de la paciente. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de La Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Jurisdicción Contencioso

Administrativa y Jurisdicción Ordinaria Civil, en el sentido de asignarle el conocimiento de la demanda a la Jurisdicción Contenciosa, representada en el JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL

DEL CIRCUITO JUDICIAL ADMINISTRATIVO DE CALI.

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES SEGUNDO.- REMITIR el expediente al juzgado de conocimiento, y copia de esta decisión al Juzgado

Primero Civil del Circuito de Oralidad de Cali. TERCERO.- Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

COMUNIQUESE, Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VÍCTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO JURISDICCIONES

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial