CSDJ - F11001010200020150233801ADJUNTA20151021170145-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., catorce de octubre de dos mil quince Registro de proyecto: 14 de octubre de 2015 Aprobado según Acta Nº. 85

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 110010102000201502338-01

OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver respecto de la impugnación presentada contra la sentencia del 11 de septiembre de este 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, mediante la cual negó por improcedente la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, principio de buena fe y confianza legítima presuntamente vulnerados por el Consejo Sección de la Judicatura del Cesar a la ciudadana Nereida Margarita Olivares Rodríguez. HECHOS 1 Conjuez Ponente Dr. Jaime Carlos Ojeda Ojeda en Sala con el también Conjuez Dr. Silvio Cuello Chinchilla. Constituyen el fundamento fáctico de la presente acción, presentada mediante apoderado judicial la señora Nereida Margarita Olivares Rodríguez solicitó se le protejan sus derechos a la igualdad, al debido proceso, principio de buena fe y confianza legítima, vulnerados por el Consejo Sección de la Judicatura del Cesar, debido a que el Magistrado Lucas Monsalvo Castilla ordenó la terminación de la investigación seguida en contra de los abogados María Antonia Toro

Cañavera y Francisco Smith Ibarra mediante decisión del 29 de enero de 2015. Afirmó la tutelante que la vulneración de sus derechos se desprende del hecho de la declaratoria de extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes referida, el cual fue interpuesto el 13 de julio de 2015, alegando que el oficio de notificación fue recibido por el portero del edificio donde ella tiene ubicada su oficina. Sostuvo la accionante que su pretensión versa en que se tutele el derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, principio de buena fe y confianza legítima ordenando a la parte accionada para que deje sin efectos la providencia dictada el 13 de julio de 2015 y se conceda el recurso de para ser resulto por el Superior. ACTUACIÓN PROCESAL La presente acción de tutela fue dirigía al Consejo Superior de la Judicatura de la Judicatura y el 14 de agosto de 2015 fue remitida al Consejo Seccional de la Judicatura por competencia, repartiéndose el 24 de agosto del presente año al Dr. Lucas Monsalvo Castilla, quien junto con la Dra. Glenis Iglesias de López el 25 de agosto del mismo año se declararon impedidos, siendo estos aceptados por los conjueces el 28 de agosto de 2015. La acción de tutela fue admitida el 31 de agosto del corriente y se ordenó la notificación y el recaudo probatorio. En escrito del 2 de septiembre de 2015, el Dr. Lucas Monsalvo Castilla se pronunció frente a los hechos expuestos en la tutela exponiendo que la accionante como quejosa en el proceso disciplinario “no tiene la

calidad de interviniente porque así lo establece el artículo 65 de la ley 1123 de 2007, y la causal de impedimento de la misma ley, hace referencia es a la amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los “INTERVINIENTES”, que en estos asuntos solo lo son el investigado, su defensor, el defensor suplente cuando sea necesario y el Ministerio Público. De igual manera se pronunció el señor Francios Julián Smit Ibarra como tercero interesado en la presente acción y manifestó: “aspira la accionante atribuirle responsabilidad a título de negligencia al funcionario fallador por el supuesto incumplimiento de la efectiva notificación de manera personal a la querellante. Resulta improcedente toda vez que la decisión que puso fin de manera anticipada a la queja presentada por la Nereida Olivares Rodríguez fue debidamente notificada a las partes procesales, sin perjuicio de que éstas hayan acudido a notificarse de manera personal. Traer como argumento la supuesta falta de notificación por el hecho de que la comunicación donde se le invita acudir a la secretaría de la Sala a recibir la notificación personal le fue entregada en forma tardía por parte del portero del edificio tiene su dirección de notificaciones, constituye una actuación grotesca e inaceptable por decir lo menos, pareciéndose más bien a una de las argucias a las que están acostumbrados los esposos López Olivares en su comportamiento muy del profesional del derecho En el momento procesal oportuno la Dra. Glenis Iglesias de López, se pronunció frente a lo expuesto en la acción de tutela señalando que la solicitud carece de fundamento legal pues del cuaderno de copias del

proceso disciplinario se desprende que la accionante, a su vez quejosa, presentó extemporáneamente el recurso de apelación en contra de la decisión tomada el 29 de enero de 2015. DECISIÓN IMPUGNADA Sin más intervenciones se emitió la decisión constitucional el 11 de septiembre de 2015, en el sentido de NEGAR POR IMPROCEDENTE la tutela de los derechos a la igualdad, debido proceso y confianza legítima, al considerar que “en la investigación, como se advierte del estudioso cuidados que se hizo al expediente de tutela, no se violó el debido proceso, igualdad, principio de buena fe, y confianza legítima. En la investigación participó la investigada y la actora de la tutela, rindiendo descargos, anexando pruebas, asistiendo a las audiencias. La Sala de conjueces, advierte que en el trámite no hubo violación del debido proceso, ya que el mismo se ajustó a lo previsto en la ley y se le garantizó a la accionante su derecho. La accionante Nereida Margarita Olivares Rodríguez, quejosa en la investigación disciplinaria contra la doctora Cañavera Toro, alega como fundamento de la demanda de tutela, que la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, en la investigación le vulneraron el debido proceso, igualdad, principio de buena fe y confianza legítima. Los hechos que ocupa a esta sala de conjueces, y de cara a las decisiones cuestionadas se advierte que en el proceso disciplinario no emerge violación a ningún derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución Política. (…)

La organización de recibo de comunicaciones que tenga el edificio Gran Colombia, donde tiene su oficina profesional, para hacer llegar la correspondencia a sus moradores, propietarios y arrendatarios, no sirve de excusa para revivir un término procesal con el argumento de que al señor que funge como portero de la edificación se le traspapeló el oficio remitido por la Corporación accionada. Más aún cuando el mismo trabajador del edificio mencionado Javier Enrique Calderón Martínez, sin tener conocimiento en las lides de derecho a mutuo propio asista a una notaría a dar explicación de un oficio librado por una autoridad judicial. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior y dentro del término oportuno, el apoderado judicial de la accionante presentó escrito en cual manifestó que los argumentos expuestos por el a quo se alejan de realidad fáctica y procesal, en el sentido que la notificación de la terminación del proceso disciplinario proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar debió entregarse personalmente y en las manos de la quejosa y no a los porteros del edificio, y muchos menos arrojarla por debajo de la puerta de la oficina. Es decir por procederes como éste es que irresponsablemente el señor Javier Enrique Calderón Martínez, portero del edificio Gran Colombia donde la accionante tiene su dirección de notificación, irresponsablemente traspapeló la comunicación entregándola el 10 de junio de 2015 siendo ésta la data en la que la accionante tuvo conocimiento de la decisión, razón por la cual debe ser ésta la fecha

que se debe tomar para contradecir la mencionada “sentencia”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acorde con el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura como órganos integrantes de la Rama Judicial les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela conforme lo previó el artículo 86 y el decreto 1382 de 2000. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto

278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los (iii) conocer de acciones de tutela…”.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El caso y su solución el asunto sub lite se refiere a la acción de tutela que presentó a través de apoderado judicial la señora Nereida Olivares Rodríguez, el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar por considerar que dicha Corporación vulneró sus de derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, principio de buena fe y confianza legítima De lo relatado por la accionante, se encuentra que ésta presentó queja disciplinaria contra los abogados María Antonia Toro Cañavera y Francisco Smith Ibarra, proceso que fue conocido por el Dr. Lucas Monsalvo Castilla, quien decretó la terminación del proceso disciplinario en favor de los denunciados, dicha decisión no fue recurrida a tiempo por la quejosa, aquí accionante, razón por la cual el recurso de alzada fue declarado extemporáneo. Señaló la parte actora que con dicha determinación se vulneraron sus derechos fundamentales en virtud a que no fue notificada debidamente de la decisión de archivo, dado que la comunicación no le fue entregada oportunamente ocasionado ésto la imposibilidad de controvertir lo decidido. Dentro del trámite tutelar se logró establecer que la fecha de la decisión que cesó la investigación disciplinaria fue emitida el 29 de enero de 2015 siendo esta recurrida el 11 de junio de la misma anualidad siendo declarado extemporáneo mediante decisión el día 13 del mismo mes y año. Descendiendo al caso que bajo examen en primer lugar se tiene que la

procedencia de la acción de tutela encuentra su fundamento en lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier persona tiene la posibilidad de promover la acción de tutela cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. Lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”2.

De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. Ahora bien, en el caso sub lite, la señora Nereida Olivares Rodríguez impetró acción de tutela contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, al considerar que con la decisión adoptada en el curso de los proceso unificados con número de radicación 2013-0692 y 2013-0698 con ocasión de la queja que interpuso contra los abogados María Antonia Toro Cañavera y Francisco Smith Ibarra, se le vulneró el debido proceso, el derecho a la igualdad, confianza legítima y principio de la buena fe, en razón a la declaración de extemporaneidad del recurso de apelación en contra la decisión del 29 de enero de 2015. Al respecto, esta Superioridad considera pertinente traer a colación los argumentos expuestos en anterior oportunidad, en la que claramente se 2 Magistrado. Ponente Eduardo Montealegre Lynett indicó la falta de legitimidad para accionar en tutela por quien haya fungido como quejoso en un proceso disciplinario respecto del alegado debido proceso como derecho fundamental, en razón de la naturaleza que reviste una actuación como la disciplinaria, cuando el Estado ejerce la potestad sancionadora y, en virtud de la limitación de actuar de quien denuncia un comportamiento presuntamente antiético. En aquella oportunidad, se dejó sentado lo siguiente: “…Debe precisarse de entrada y así se resolverá, la falta de

legitimidad para accionar en tutela por quien haya fungido como quejoso en un proceso disciplinario respecto del alegado debido proceso como derecho fundamental, en razón de la naturaleza que reviste una actuación como la disciplinaria cuando el Estado ejerce la potestad sancionadora respecto de los abogados en ejercicio de su profesión y en virtud de la limitación de actuar de que está revestido al interior del mismo quien denuncia un comportamiento presuntamente antiético. El Decreto 196 de 1971 en su artículo 85, previó que el denunciante sólo podrá intervenir como coadyuvante en los procesos disciplinarios y su desistimiento no extingue la acción, y en el artículo 87 le otorgó la condición de sujeto procesal al Ministerio Público, es decir, el quejoso es un mero coadyuvante, a quien se le otorga la facultad de impugnar la decisión inhibitoria al tenor de lo dispuesto en artículo 3273 de la Ley 600 de 2000 (por integración normativa dada en el artículo 204 de 3 La decisión inhibitoria podrá apelarse por parte del Ministerio Público, el denunciante o querellante y del perjudicado os su apoderados constituidos para el efecto 4 En la tramitación de los procesos disciplinarios se aplicará a falta de disposición expresa, las normas del procedimiento penal. la Ley 20 de 1972), y el rechazo de la misma según lo preceptuó el artículo 735 de dicho Estatuto Ético de la Abogacía. Así mismo, el artículo 65 de la Ley 1123 de 2007, estipuló que en la actuación disciplinaria podrán intervenir el investigado, su defensor y

el defensor suplente cuando sea necesario y el Ministerio Público en cumplimiento de sus funciones constitucionales; respecto del quejoso estableció que solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. No obstante ello, nunca se le ha reconocido la condición de sujeto procesal al interior del proceso disciplinario, en tanto tal calidad fue adscrita al disciplinado, su defensor y al Ministerio Público, por ende, no es propio de los quejosos la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y menos el derecho de defensa, al pertenecer este a quienes ostentan la condición de sujetos procesales, que no tiene quien interpone una queja. Quizá el único derecho fundamental que puede serle vulnerado al quejoso, es el acceso a la administración de justicia, pues en su deber de denunciar no puede la administración prestarle oídos sordos a las presuntas irregularidades que coloca en manos del Estado para que tramite esa acción de naturaleza pública de que está revestida la acción disciplinaria, pero de allí a sentirse afectado en un derecho 5 “(…) en caso de que la denuncia fuere rechazada, el de apelación –se refiere al recursoen el efecto suspensivo. fundamental como el debido proceso, por una decisión final adoptada en el transcurso del proceso, es situación ajena a cualquier debate de esta índole, lo contrario sería entregarle una condición procesal que no le dio la ley disciplinaria…”6 En consecuencia, para accionar en tutela es menester tener la titularidad del

derecho o derechos fundamentales presuntamente vulnerados, de lo contrario, se convertiría en una acción ordinaria, cuando la acción constitucional es para proteger estrictamente derechos de rango constitucional, impidiendo con ello que se habiliten derechos restringidos por la Ley a la controversia constitucional, para bajo ese pretexto hacer que el juez de tutela se prodigue en el estudio de asuntos que por la falta de legitimidad o interés jurídico están vedados y excluidos de esa controversia. Aceptar la condición de titular de derechos fundamentales del quejoso, excepto el de acceder a la administración de justicia y aquellas posibilidades procesales dadas en la misma ley, es hacer un juicio de excepción de inconstitucionalidad impropio en estos casos que ha sido avalado por la jurisprudencia constitucional, donde se acepta la condición legal dada a quien acude en queja; ello sería como decir que al quejoso se le desamparó por parte del legislador y pasar a otorgarle otra condición no reconocida en la ley. Se insiste, cuál es el derecho fundamental vulnerado del que sea titular el actor de autos, pues si se tratara del debido proceso eventualmente, es derecho fundamental con titular determinado, sin que lo sea el quejoso. No obstante, para el caso de autos es de resaltar que una de los derechos alegados y que le asisten a la accionante es el de acceso a la administración 6 Sentencia emitida en Sala 013 del 16 de febrero de 2011. Radicado. 050011102000201100002 01, entre otros de justicia en virtud de la posibilidad que le otorga la ley para impugnar la

decisión de archivo, sin embargo es de resaltar que su propia incuria al no asistir a la audiencia y no impugnar dentro de los 3 días que le otorga el artículo 105 de la ley 1123 de 2007 perentoriedad en términos de obligatorio acatamiento por razón de la oralidad que rige el proceso disciplinario en primera instancia y como bien lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional la incuria es causal determinante para la declaratoria de improcedencia. En complemento a o lo anterior a la quejosa dentro del proceso disciplinario le asistía la obligación de acudir a las audiencias y en caso de no hacerlo debía a mutuo propio enterarse de las actuaciones y decisiones que se surtieran dentro del proceso. Lo anterior a la luz del artículo 76 de la ley 1123 de 2007 que establece claramente que la decisión adoptada dentro de la audiencia que da por terminada la acción disciplinaria es notificada por estrados a los intervinientes ESTEN O NO PRESENTES en la diligencia, lo cual en concordancia con el artículo 105 de la misma ley le otorga 3 días a la quejosa para recurrir la decisión, término dentro del cual no se presentó alegación alguna. Todo lo anterior, para llegar a la conclusión que habrá de declararse improcedente la presente solicitud de amparo constitucional, por las razones y fundamentos expuestos en precedencia, pues no estando habilitado el quejoso como sujeto procesal, mal haría el juez constitucional de tutela en darle esa condición bajo el pretexto de una violación de derechos de los cuales no es su titular. En consecuencia, se procede a MODIFICAR LA DECISIÓN tomada por el a

quo, quien NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción constitucional incoada por la señora Nereida Margarita Olivares Rodríguez, para en su lugar decretar la IMPROCEDENCIA de la tutela objeto de debate, pues es claro que la quejosa carece de legitimación e incuria. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR la decisión proferida por el a quo, quien NEGÓ POR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela para en su lugar decretar la IMPROCEDENCIA de la misma, conforme a las razones y consideraciones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial