CSDJ - F11001010200020150234000ADJUNTA20150903102429-2015

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201502340-00 (11179-27) Aprobado según Acta de Sala No. 74 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALIA SÉPTIMA DELEGADA ANTE LOS

JUZGADOS PENALES MUNICIPALES DE NEIVA, HUILA y la

FISCALIA CATORCE PENAL MILITAR, SEXTA DIVISIÓN, DECIMA SEGUNDA BRIGADA DE FLORENCIA, CAQUETÁ, por el conocimiento de la investigación de responsables, en hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2007, ocurridos en cercanías del caserío de la

Arcadia jurisdicción del municipio de Algeciras, en donde miembros del Batallón Cazadores ocasionaron la muerte de JOSÉR ERASMO PERDOMO, presuntamente conocido como “El Mico”. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en los hechos descritos en auto del 7 de febrero de 2008 por el Juzgado Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de Neiva, realizando el siguiente recuento procesal: “De acuerdo a la investigación que el 22 de Noviembre de 2007, el ST. URREA ESPEJO DANNI EDILBERTO, y los soldados profesionales TAO WILBER ANDRES, ZUÑIGA PERDOMO DANIEL EDUARDO y PREDRAZA CASTRO RAMIRO, orgánicos del Batallón Cazadores y agregados operacionalmente a la FUTA del Comando Operativo No. 5, montaron un dispositivo sobre la carretera cerca al caserío de la Arcadia jurisdicción del municipio de Algeciras en razón a que informaciones de inteligencia se tenía conocimiento, que un sujeto conocido como alias “El Mico” iba a efectuar un desplazamiento hacia el sector del toro y además se encontraba armado. A eso de la 23:30 horas, los militares observaron que se aproxima una persona, entonces procedieron a darle las voces de alto y a identificarse que eran el Ejército Nacional obteniendo como respuesta una serie de disparos, por lo que los militares anteriormente referidos respondieron al fuego accionando sus armas de dotación y al efectuar el registro encontraron una persona muerta, quien fuera reconocida posteriormente como

JOSÉ ERASMO PERDOMO” (Sic) (fl. 149 - 156 c.o.).

El informe presentado por los uniformados del Batallón Cazadores fue acompañado de los siguientes documentos: copia del álbum fotográfico, inspección del cadáver, necropsia, informe de patrullaje, orden de operaciones, radiograma operacional, acta de incautamiento del material, cadena de custodia y fotos del material (fl. 1 – 32 del c.o.) 2.- La investigación de las presentes diligencias le correspondió al JUZGADO SESENTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE NEIVA, autoridad que mediante auto del 5 de diciembre de 2007 dispuso abrir indagación preliminar No. 493 en averiguación de responsables por el presunto delito de Homicidio en Combate, por los hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2007, para determinar si existía mérito para abrir investigación formal o por el contrario dictar auto inhibitorio (fl. 33 – 34 del c.o.). 2.1.- Por lo anterior, el JUZGADO SESENTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE NEIVA, continuó la investigación recaudando las siguientes pruebas:  Informe pericial de necropsia No. 2007010141001000424 del 22 de noviembre de 2007 (fl. 36 – 42 del c.o. No. 1).  Diligencias de declaración de los señores ST. URREGO ESPEJO DANNI EDILBERTO, SLP. LOAIZA CULMA ARNOVIS, SLP. GALINDEZ QUINAYAS MINSON EDWIN, (fl. 100 – 103,

111 – 115, 127 – 128, 129 – 130 del c.o. No. 1).  Diligencia de indagatoria a los señores SLP. ZUÑIGA PERDOMO DANIEL EDUARDO, SLP. TAO WILBER ANDRÉS, SLP. PEDRAZA CASTRO RAMIRO, (fl. 131 – 133, 134 – 136,138 – 140, del c.o. No. 1).  El Jefe de Sección Hojas de Vida de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional remitió extracto de hoja de vida del señor Subintendente URREA ESPEJO DANNY EDILBERTO (fl. 144 – 145 del c.o. No. 1).  Informe de Investigador de Laboratorio “QUIMICA APLICADA Y SUSTANCIAS CONTROLADAS NIVEL CENTRAL” (fl. 186 187 del c.o. No. 1).  El Jefe de Estado Mayor Novena Brigada, División Quinta, Ejército Nacional acreditó la calidad de miembros de esa institución de los señores: TC. MAURICIO MONSALVE

DUARTE, MY. DAVID LEONARDO SILVA DURAN, CT.

MANTILLA LAGOS JAVIER, ST. URREA ESPEJO DANNY

EDILBERTO, CS. DIAZ MAURICIO, C3 OJEDA REYES

HAROLD ANDRES, PF. PARRA BERNAL, PF. NARVAEZ

RAFAEL, PF. ZUÑIGA PERDOMO GABRIEL EDUARDO, PF.

TAO WILMER ANDRES y PF. PEDRAZA CASTRO RAMIRO (fl.

240 del c.o. No. 2 y fl. 488 – 489 del c.o. No. 3).

 Informe pericial de Alcoholemia al occiso (fl. 245 -246 del c.o. No. 1).  El Fiscal Cuarto Especializado de Neiva, Huila mediante oficio No. 471 del 18 de diciembre de 2009, informó que revisado el sistema SPOA de la Fiscalía General de la Nación “NO se ha adelantado ninguna investigación contra el señor JOSE ERASMO PRDOMO (…)” (Sic) (fl. 395 del c.o. No. 2).  Informe de Verificación de Identidad adiado el 25 de noviembre de 2010 (fl. 495 497 del c.o. No. 3).  El Comandante Novena Brigada del Ejército Nacional, mediante oficio No. 008941/MDN-CGFM-CE-DIV05-BR9-CJM-1.9 del 15 de noviembre de 2015, remitió copia del informe presentado por el señor Oficial de Inteligencia de la Novena Brigada y el Jefe de Archivo General de esta Unidad Militar (Columna Móvil Teófilo Forero Castro) (fl. 671 – 70709 del c.o. No. 4).  Auto del 27 de noviembre de 2007, mediante el cual se dispuso la apertura de investigación disciplinaria No. 005/2008 (fl. 714del c.o. No. 5).  Comunicación suscrita por el Personero Municipal de Algeciras, Huila (fl. 916 - del c.o. No. 5). 3.- Mediante oficio No. 103 del 13 de diciembre de 2007 la FISCALIA

SÉPTIMA DELEGADA ANTE LOS JUZGADOS PENALES

MUNICIPALES NEIVA (HUILA) U.R.I. de la ciudad de Neiva, dirigido al Juzgado Penal Militar de la misma ciudad, remitió para su conocimiento las diligencias contenidas en el radicado No. 410016000716200700910 en averiguación, en razón al cuerpo encontrado sin vida al parecer subversivo, en la Jurisdicción de la Arcadia, Municipio de Algeciras, en hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2007 (fl. 45 - 99 del cuaderno original). 4.- En auto del 7 de julio de 2015 la FISCALÍA CATORCE PENAL MILITAR SEXTA DIVISION, DECIMA SEGUNDA BRIGADA, resolvió abstenerse de realizar la calificación definitiva de la instrucción penal (Radicados: Fiscalía 14 Penal Militar No. 959, Juzgado 64 I.P.- No. 2068), al evidenciar la presencia de graves inconsistencias testimoniales e irregularidades procesales. Lo anterior, al manifestar dicha fiscalía que en razón a las pesquisas adelantadas hasta ese momento evidenció que: “(…) no está demostrado como se observa, que el occiso perteneciera a un grupo ilegal al margen de la Ley, tampoco que existiera reportes de extorsionistas en la zona con las descripciones y características acordes al occiso de manera precisa, para llegar a proceder en una operación militar que terminó con su vida. En cambio, si se registra una cadena de aparentes irregularidades que nada tienen que ver con los actos propios del servicio, por parte del personal militar investigado, sin embargo y a pesar de todas estas sospechas, el occiso fue reseñado como miembro

de la segunda Compañía de la columna móvil “Teófilo Forero,” de la ONT-FARC-EP”. Otra razón más que ayuda a concluir a esta agencia fiscal penal militar, de la ruptura en cuanto a la relación de servicio prestado por estos soldados procesados con el hecho investigado, es la duda existente con el arma incautada al occiso, pistola calibre 7.65 marca VZOR 70 con No. 691382 con un proveedor, que fue encontrada en el lugar de los hechos, en el sentido que al proceso no se ha arrimado el historial del arma que aparece en la Dirección de control de armas, municiones y explosivos del Comando General de las F.F.M.M., y solo consta según constancia obrante a solio No. 432 del Co No. 3, el nombre de a quien en vida perteneció JORGE ENRIQUE MARQUEZ sin determinar aún, si existe o no orden de decomiso final del arma y desde que fecha se encuentra bajo esta disposición legal; así mismo persiste la duda a la fecha si efectivamente esta pistola fue disparada o no, realmente por el occiso, sumando a lo anterior, el hecho que tampoco apareció el supuesto cilindro que es día iba a instalar.” (Sic). De otra parte, indicó ese estrado judicial que observó varias inconsistencias en el examen de residuos realizado al cadáver, por cuanto éste arrojó contradicciones respecto a la distribución de metales que aparecieron en sus manos, síntoma indicativo que la víctima “nunca accionó el arma” (Sic), así mismo, señaló del informe de “levantamiento de cadáver” que éste fue practicado después de un tiempo, con lo cual el cuerpo del occiso pudo ser movido para el paso

de vehículo. Además, expuso que el despacho instructor no logró establecer la procedencia de la granada de mano, el cable detonante y otros elementos, aunado a ello, que la víctima no tenía antecedentes judiciales ni de policía. En suma, consideró el Fiscal que ante la falta de claridad de los hechos y la ausencia de certeza de los mismos, a pesar del tiempo transcurrido, propuso colisión negativa de competencia para ser resuelta y enviada a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, en consecuencia, remitió las diligencias a esta Colegiatura para lo de su cargo (fl. 981 - 999 del c.o. No. 5 y fl. 1001 – 1006 del c.o. No. 6).

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALIA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE LOS JUZGADOS PENALES MUNICIPALES DE NEIVA, HUILA

y la FISCALIA CATORCE PENAL MILITAR, SEXTA DVISIÓN, DECIMA SEGUNDA BRIGADA DE FLORENCIA (CAQUETÁ), conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la

Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el

Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la

Jurisdicción Penal Militar representada por el FISCALIA SÉPTIMA DELEGADA ANTE LOS JUZGADOS PENALES MUNICIPALES DE NEIVA, HUILA y la Jurisdicción Ordinaria representada por la FISCALIA CATORCE PENAL MILITAR, SEXTA DVISIÓN, DECIMA SEGUNDA BRIGADA DE FLORENCIA, (CAQUETÁ), quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio, en hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2007, cerca al caserío de la Arcadia jurisdicción del municipio de Algeciras, cuando

en enfrentamiento armado con tropas del Batallón Cazadores, ocasionaron la muerte de JOSÉ ERASMO PERDOMO presuntamente conocido como “El Mico”.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la

época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen al Batallón de Infantería No. 36 “Cazadores” del Ejército Nacional, quienes ejecutaron la Misión Táctica No. 0721 “NORDICO” (fl. 22 – 25 del c.o. No. 1), y según lo afirmado en las declaraciones de los señores PF. ZUÑIGA PERDOMO GABRIEL EDUARDO, PF. TAO WILMER ANDRES y PF. PEDRAZA CASTRO RAMIRO, quienes en sus declaraciones aceptaron haber participado del operativo realizado por su Unidad Militar, el 22 de noviembre de 2007, cerca al caserío de la Arcadia jurisdicción del municipio de Algeciras (fl. 131 – 133, 134 – 136,138 – 140, del c.o. No.

1). Además, encuentra la Sala que según lo informado por el Jefe de Estado Mayor Novena Brigada, División Quinta, mediante oficio No. 0807/ MD-CE-DIV5-BR9-B1-OF del 28 de marzo de 2009 y el Oficial Seccional Base de Datos Dirección de Personal del Ejército Nacional en comunicación No. 20105560770891 MDN-CGFM-CE-JEDEHDIPER-SBD del 24 de septiembre de 2010, se acreditó la calidad de miembros de esa institución de los uniformados investigados (fl. 240 del c.o. No. 2 y fl. 488 – 489 del c.o. No. 3), con lo cual se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por lo cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejército Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar

un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997,

señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una

función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones

que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa

con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones

inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el

orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden mil