CSDJ - F11001010200020150234100ADJUNTA20150827121616-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veinte de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2015 02341 00 Aprobado en Sala No. 069 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia para conocer de la investigación por la muerte de la menor D.S.D., de 8 años de edad. HECHOS Según informe de noticia criminal, el 17 de junio de 2014, la menor D.S.D., de tan solo 8 años de edad, se hallaba junto con una hermana, de 15 años, en su vivienda ubicada en la vereda mesitas, municipio de Hacarí, Norte de Santander; encontrándose su padre cortando yuca, escuchó que su hija mayor le gritaba que corriera a la casa, pues a la menor D.S.D., le había sucedido algo. Cuando arribó a la vivienda, el señor EUGENIO SEPULVEDA BELTRÁN, encontró tirada en el piso a su hija de 8 años de edad, con un disparo en la cabeza, indicando que lejos del lugar se escucharon disparos al parecer del Ejército Nacional. El conocimiento de la noticia criminal, le correspondió al doctor JUAN CARLOS PACHECO CABRALES, Fiscal Tercero Seccional de Ocaña, funcionario que realizó programa metodológico e impartió el 24 de junio de 2014, órdenes a Policía Judicial.

El 24 de junio de 2014, se identificó plenamente a la menor-víctima, indicándose que para la fecha de la muerte tenía 8 años de edad; al igual que se arrimó el informe pericial de necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el cual se puede leer que falleció de manera violenta por proyectil de arma de fuego en el cráneo. El 20 de noviembre de 2014, la doctora PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, constituyó una agencia especial al considerarse graves los hechos en los cuales perdió la vida la menor D.S.D. Ante la no práctica o acopio de elementos materiales probatorios, el 11 de febrero de 2015, el doctor MILET JOSÉ NUMA AMAYA, Procurador 284 Judicial Penal, solicitó al doctor JUAN CARLOS PACHECO CABRALES, Fiscal Tercero Seccional de Ocaña, realizar las respectivas gestiones y actuaciones en aras de conseguir evidencia y elementos para esclarecer la muerte de la menor. El 20 de marzo de 2015, sin actuación alguna en el expediente y en una providencia de tan solo un párrafo, el doctor JUAN CARLOS PACHECO CABRALES, Fiscal Tercero Seccional de Ocaña, dispuso el envío del expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que “reposan ciertas indicaciones que están surgiendo del Ejército Nacional, en desarrollo de enfrentamiento con fuerzas subversivas” (Sic a lo transcrito). El 11 de junio de 2015, le correspondió el conocimiento del asunto al

Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar, sin embargo, mediante auto del 18 del mismo mes y año, decidió no conocer de los hechos al considerar que no tiene competencia y, en su lugar, dispuso la remisión del expediente a esta Superioridad. Sustentó la decisión el titular del Juzgado Penal Militar, al indicar que en la carpetea remitida por la Fiscalía General de la Nación, “no existe un solo medio de conocimiento, siquiera en calidad de elemento material probatorio o evidencia física, que permita determinar la forma en que ocurrieron los hechos que son motivo de investigación en él y los posibles autores o participes de el mismo”. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de

mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar

que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002.

6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional,

consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado."

Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos

relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que no se cumple con el elemento subjetivo. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública del sujeto activo de la 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. conducta, se tiene que en la carpeta correspondiente al SPOA 5434461061118 2014 80016, no existe elemento alguno, indicativo que los hechos fueron perpetuados por uniformados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito10. Como desarrollo de esta línea jurisprudencial, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no pueden investigar o juzgar a civiles ni a los militares retirados, declarando la competencia de estos en la

jurisdicción ordinaria: “cuando un oficial pasa a situación de retiro, el mismo ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución, sin ninguna limitación. Uno de los derechos civiles de las personas, es el de ser juzgado por un juez competente, imparcial, predeterminado por la ley, y no ser desviado de la jurisdicción que le corresponde, derechos que se violan cuando se pretende que funcionarios militares juzguen a los militares retirados. Además, la jurisdicción militar es una justicia de excepción, siendo la jurisdicción común la regla general, lo cual implica que la justicia militar debe ser susceptible de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe optarse a favor del fuero común u ordinario”11. Así, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Justicia Penal Militar se reserva a los militares en servicio activo y con el fin de mantener el 10 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 11 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs Perú. orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares activos que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias12. Esta postura ha sido acogida por esta Superioridad, entre otras, en la providencia del 3 de julio de 2014, siendo Magistrado Ponente quien aquí cumple igual función, radicación No. 110010102000 2014 01473 00 y reiterada en la providencia del 28 de enero de 2015, radicación No. 110010102000 2014 03007 00.

En la sentencia T-590A de 2014, la Corte Constitucional recordó que la Justicia Castrense se aplica única y exclusivamente cuando está comprobado que el sujeto activo de la conducta, que para todos los efectos es calificado, es un miembro activo de la fuerza pública: La jurisprudencia constitucional ha señalado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: i) Un elemento relativo a la calidad del sujeto activo de la conducta, que consiste en que se trate de miembro de la fuerza pública (de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional) en servicio activo. Así, no cabe duda para la Sala, que al no estar comprobado el elemento subjetivo de la conducta, esto es, que efectivamente se trató de miembros activos de la fuerza pública como lo exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la competencia debe ser asignada a la Justicia Penal Ordinaria. 12 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. Por lo anterior, ante la ausencia del elemento subjetivo del fuero penal militar, las presentes diligencias serán asignadas a la Justicia Penal Ordinaria. Otras consideraciones Observa la Sala que el titular de la Procuraduría 284 Judicial Penal I, quien fue designado como agente especial para la investigación por la muerte de la menor D.S.D., solicitó, ante la presunta omisión del Fiscal de conocimiento de recaudar elementos materiales probatorios, se desplegaran las acciones para esclarecer los hechos; sin embargo, aparentemente, el Representante

de la Fiscalía, sin realizar actuación alguna dispuso la remisión del expediente a la Justicia Penal Militar, donde le correspondió asumir el asunto al Juzgado 37 de Instrucción, despacho que se negó a darle trámite, al indicar que la Fiscalía no había recaudado elemento material alguno en el tiempo que tuvo la investigación, ni siquiera existía prueba de que se había tratado de miembros de la Fuerza Pública. Por lo anterior, se ordenará la expedición de copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, para que se investigue al Fiscal Tercero Seccional de Ocaña. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: EXPÍDANSE las copias de conformidad con el acápite de otras consideraciones.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Fiscalía Tercera Seccional de Ocaña, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma, al Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E) Continúan firmas……..

ANGELINO LIZCANO RIVERA

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial