CSDJ - F11001010200020150242700ADJUNTA20151002171537-2015

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Bogotá, D. C., 30 de septiembre de 2015 Aprobado según Acta No. 082 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201502427 00 Referencia Asignación de Competencia. Colisionados Justicia Penal Ordinaria, Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, y Justicia Penal Indígena, Resguardos Indígenas Floral Tradicional y Lomas de Hilarco de la Comunidad Pijao, en Coyaima, Tolima. Tema Proceso penal contra Elvis Álvaro Yara Botache, por el presunto delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 Años. Decisión Asigna a la Jurisdicción Ordinaria. TEMA A DECIDIR Procede la Sala a definir la asignación de competencia con ocasión a la decisión de enviar a esta Colegiatura por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, tras la solicitud de colisión de competencia presentada por los señores Cosme Poloche Matoma y José Asención Castañeda Tacuma, en su condición de Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Flora Tradicional” y “Lomas de Hilarco” de Coyaima, de la Comunidad Pijao del departamento del Tolima, en la audiencia concentrada de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento celebrada el 22 de julio de 2015, dentro del proceso penal con Radicado

1 No. 732176000461201300011, adelantado por el presunto delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado contra el señor ELVIS ÁLVARO YARA 1Folios 79 a 86 y Cd c. o.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA BOTACHE, quien de acuerdo a la jurisdicción indígena representada por los Gobernadores reclamantes, tiene calidad de indígena.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. De acuerdo con el material probatorio allegado a la foliatura, se tiene que los hechos fueron denunciados por la doctora Stella Llanos Tovar, Comisaria de Familia del Municipio del Coyaima, Tolima, quien indicó lo siguiente: 2 “En la vereda El Floral hay una adolescente de 13 años de edad de nombre Ana Evelia Yara Tocarema, de 13 años de edad, nacida el 14 de Agosto de 1999, identificada con la tarjeta de identidad No. 1.007.363.494, estudiante del grado 7º en la Institución Francisco José de Caldas en el municipio de Natagaima, carne de salud Pijaosalud (Natagaima), hija del señor JOSE HECTOR YARA OYOLA, identificado con la cédula de ciudadanía número 93.444.359 expedida en Coyaima, trabaja en la ciudad de Bogotá desde hace 5 años en el cementerio

de La Inmaculada, señora OLGA TOCAREMA PAMO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.789.341 expedida en Natagaima, ama de casa de 35 años de edad. La menor ANA EVELIA, se encuentra con 4 meses de embarazo y controles prenatales en el municipio de Natagaima. Al hablar con la adolescente ANA EVELIA, ella argumenta que el día 31 de Agosto de 2012, el adolescente ELVIS YARA BOTACHE, la convido para la casa de enseguida que se encuentra sola y que al llegar allí le dio un beso y que ella no se acuerda de nada más; la mamá al ver que no estaba se puso a buscarla por todos los lados y no a encontraba; cuando iba llegando a la casa vio que salía de la casa vecina ELVIS YARA BOTACHE, y le preguntó por su hija. Al otro día la señora lo vio y lo reconoció. Los padres de la adolescente hablaron con los señores ALVARO YARA y MARTHA LIGIA BOTACHE, residentes en la vereda Lomas de Ilarco en donde les manifestaron que ellos le colaborarían con el embarazo de la adolescente; al día siguiente fue ELVIS y les decía que él no iba a permitir que ensuciaran su nombre, que él esperaba que naciera el niño para irse a pruebas de ADN. La señora OLGA TOCAREMA PAMO, madre de la adolescente decía que ella se enteró por una hermana de ella que vive en Bogotá por lo que la niña se fue en octubre con su papá en la semana de vacaciones y le comentó a la tía, y se le preguntaba a la niña porque no le había dicho nada a sus padres y manifestó

que le daba miedo; también decía que su hija era de casa que ella no la dejaba salir de la casa sola que siempre andaba con ellos.” 2 Folios 5-6 Anexo 1.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Antecedentes procesales. Se desprende de la documental aportada lo siguiente: 1.- Solicitud de Audiencia Preliminar, de formulación de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, de noviembre 11 de 2014 , suscrita por el

3 Fiscal 39 Local de Coyaima, Tolima. Delito, Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en contra de ELVIS ÁLVARO YARA BOTACHE. 2.- Auto de fecha noviembre 21 de 2014, proferido por la Juez Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, fijando el día 10 de diciembre del 2014 para evacuar la Audiencia 4 Preliminar solicitada. Comunicaciones-citaciones libradas al Fiscal 39 Local, a la Comisaria de Familia, a los padres del implicado, al imputado . 5 3.- Citaciones para nueva audiencia concentrada , convocada para el 10 de diciembre 6 del 2014 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, con funciones de control de garantías. 4.- Acta de Audiencia fallida de formulación de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, de fecha diciembre 10 de 2014, instalada por la Juez

Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima. No asistió la Comisaria de Familia, por lo que se reprogramó la diligencia para el día 11 de marzo de 2015. 7 5.- Solicitud de aplazamiento de la audiencia, realizada por el defensor público asignado al señor YARA BOTACHE, y auto del 4 de marzo de 2015, accediendo a tal pedimento, convocando para el día 25 de marzo de 2015. 8 3 Folios 1 a 3 c.o. 4 Folio 4 íd. 5 Folios 5-9 íd. 6 Folios 10-13 íd. 7 Folios 20-21 y CD. 8 Folios 25-27

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA 6.- Solicitud de cambio de jurisdicción, realizada por los señores Cosme Poloche Matoma y José Asención Castañeda Tacuma, adiada 25 de febrero de 2015, con la que acompañan los siguientes documentos: Copia de la diligencia de posesión del resguardo indígena “Floral Tradicional Filial CRIT” del Municipio de Coyaima, Tolima, para el año 2015; constancia de Gobernador de este resguardo, Cosme Poloche Matoma, sobre la pertenencia al mismo de Ana Evelia Yara Tocarema, víctima de los hechos denunciados, inscrita en el censo padrón. Constancia del Gobernador del resguardo

“Lomas de Hilarco”, José Asención Castañeda Tacuma, sobre la pertenencia. Diligencia de posesión del resguardo indígena “Lomas de Hilarco”, Filial CRIT del municipio de Coyaima, Tolima, para el año 2015. Acta No. 5, Asamblea General Ordinaria, Resguardo Indígena Pijao “Lomas de Hilarco” Municipio de Coyaima, Tolima, acompañada de dos folios de firmas de las familias inscritas en los resguardos . 9 7.- Comunicaciones al Ministerio Público, a la Comisaria de Familia, Fiscalía, Defensor del procesado, imputado, padres del mismo, citando a la audiencia previamente fijada mediante auto del 11 de marzo de 2015, para el día 25 de marzo de 2015. 10 8.- Auto de abril 7 de 2015 de la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, fijando el día 20 de mayo de 2015 para la celebración de la audiencia concentrada, ante la solicitud de aplazamiento por parte del fiscal del caso, debido a la atención de otra audiencia con preso en la ciudad de Saldaña, Tolima. Comunicaciones . 11 9.- Escrito del implicado ELVIS ÁLVARO YARA BOTACHE de junio 16 de 2015 , 12 excusando su inasistencia a la audiencia, por encontrarse en período de prueba, delegando la representación en su madre. 9 Folios29-49 íd. 10 Folios50-55 íd. 11 Folios 57-71 íd 12 Folio 72 íd.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA 10.- Escrito del señor Álvaro Yara, padre del implicado, adiado junio 16 de 2015, presentando solicitud de no asistencia a la audiencia, por cuanto su hijo se encuentra en exámenes finales de los estudios que se encuentra adelantando en el SENA. 11.- Solicitud de aplazamiento de la audiencia, por el abogado defensor público, por encontrarse indispuesto . 13 12.- Acta de audiencia fallida de formulación de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, de junio 17 de 2015, convocándose por la señora juez para el día 22 de julio de 2015 . Comunicaciones . 14 15 13.- Acta de audiencia del 22 de julio de 2015 , de formulación de imputación de cargos 16 e imposición de medidas de aseguramiento, en la que se dio traslado a las partes de la solicitud de cambio de jurisdicción presentado por los Gobernadores de los resguardos indígenas, sin que la Fiscalía y la Defensa presentaran observación alguna. Por su parte, la señora Juez manifestó la negativa ante tal pedimento, realizando un juicioso análisis de los elementos estructurantes del fuero especial indígena, tomando como norte varios pronunciamientos de esta Sala; concluyó que era la justicia ordinaria la llamada a conocer del proceso penal en cuestión, y ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura , para lo pertinente.

17 ACTUACIONES DE LA SALA Comoquiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con 13 Folios 75-76 íd. 14 Folios 76-77 y CD. 15 Folios 79-83 íd. 16 Folios 84-86 y CD. 17 Folio 88 íd.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, quien funge como Ponente, mediante auto del 20 de agosto de 2015 ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que informara al Despacho, entre otros puntos, lo siguiente: Indicar si en el Municipio de Coyaima, Tolima, tienen asiento los resguardos Indígenas “Floral Tradicional” y “Lomas de Hilarco”, señalando si hacen parte de la misma comunidad indígena. Certificar en qué resguardo Indígena de los mencionados,

se encuentra inscrito el señor Elvis Álvaro Yara Botache, y la menor Ana Evelia Yara Tocarema. Certificar qué personas son reconocidas como Autoridades Indígenas de los citados Resguardos Indígenas. Si los señores Cosme Poloche Matoma y José Asención Castañeda, pertenecen a dicha etnia, y ocupan cargos de autoridad al interior de la misma. Suministrar copia del Acta de Constitución de esos Resguardos Indígenas, y última inscripción de sus dignatarios ó representantes. Si obra en esa dependencia, Ley de Gobierno de ellos. En caso positivo, suministrar copia. Adicionalmente, mediante auto del 28 de agosto de 2015 ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras practicar Inspección Judicial en los Resguardos Indígenas “Floral Tradicional” y “Lomas de Hilarco” de Coyaima, Tolima, ante las autoridades territoriales, administrativas y judiciales correspondientes, con el fin de recaudar elementos materiales probatorios que acrediten los elementos citados. y las demás que resultaren útiles, oportunas, necesarias y conducentes a tal fín , comisionando uno de los 18 Magistrados Auxiliares del Despacho . 19 En cumplimiento del auto de agosto 20 de 2015 el Ministerio del Interior respondió , así: 20 “1. Consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección y las aportadas por el INCORA (hoy INCODER), en jurisdicción del municipio de Coyaima, departamento de Tolima, se registra el Resguardo Indígena Floral 18 Folio 20 r/a c. C.S.J. 19 Magistrada Auxiliar, Dra. María Rocío Cortés Vargas.

20 Folios 8-18 c. C.S.J. Oficio del 21 de agosto de 2015, enviado vía mail.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Tradicional, constituído legalmente por el INCORA (hoy INCODER), mediante Resolución No. 100 del 15 de febrero de 2007.

Consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección y las aportadas por el INCORA (hoy INCODER), en jurisdicción del municipio de Coyaima, departamento de Tolima, se registra el Resguardo Indígena Lomas de Hilarco, constituido legalmente por el INCORA (hoy INCODER), mediante Resolución Nro. 052 del 18 de diciembre de 2000. 3 y 4. Consultadas las bases de datos institucionales de registro de autoridades y/o Cabildos Indígenas de esta Dirección, se encuentra registrado el señor José Ascención Castañeda Tacuma, con C.C. 93.471.392 de Natagaima, como Gobernador del CABILDO INDÍGENA del Resguardo Lomas de Hilarco, según acta de posesión de fecha 27 de enero de 2015, suscrita por la Alcaldía Municipal de Coyaima, para el período del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015.

2. Consultados los censos sistematizados aportados por la comunidad en los

años 2010 y 2013, se registra el señor Elvis Alvaro Yara Botache con TI 97011124368 como integrante de la Comunidad. Consultados los censos aportados por la comunidad en los años 2009, 2011 y 2013, se registra la señora Ana Evelia Yara Tocarema con TI 1.007.736.494 como integrante de la Comunidad.

5. Anexo Resolución 052 de 2000.

6. Los estatutos de cada Resguardo Indígena, contienen la Ley de Gobierno de los Resguardos en cuestión.” (Sic a lo transcrito) La Resolución que se aportó, es la 1052 de diciembre 18 de 2000, proferida por el INCORA, “Por la cual se confiere carácter legal de resguardo en favor de la comunidad indígena PIJAO DE LOMAS DE HILARCO, a un predio que hace parte de los bienes del Fondo Nacional Agrario y a un terreno baldío, localizado en jurisdicción del municipio de Coyaima, departamento del Tolima.” Y en cumplimiento del auto del 28 de agosto de 2015, se practicaron por la funcionaria comisionada, las siguientes pruebas, conforme se consignó en el Informe presentado el

9 de septiembre de 2015 : 21

1. Acta de diligencia de inspección judicial a la carpeta penal con Noticia Criminal Nro. 732176000461201300011-00 adelantada contra Elvis Álvaro Yara Botache, por el delito 21 Folio 28 r/a c. C.S.J.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, realizada el día 3 de septiembre de 2015, en las instalaciones de la Fiscalía 47 Seccional de Coyaima, Tolima. Se acompañó copia de la carpeta, en 85 folios.

2. Acta de diligencia de inspección judicial a la Oficina de Asuntos Indígenas de la Alcaldía Municipal de Coyaima, Tolima, realizada el día 4 de septiembre de 2015. (1 folio). En la misma, se recaudaron los siguientes documentos: 2.1. Copia de la diligencia de posesión del resguardo Indígena Floral Tradicional Filial CRIT del Municipio de Coyaima, Tolima, para el año 2015; Constancia de la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, sobre el registro del Gobernador de dicho Cabildo; Acuerdo del año 2015, del INCODER, “Por el cual se constituye como resguardo, en beneficio de la comunidad Indígena Pijao FLORAL TRADICIONAl, un predio que hace parte de los bienes del Fondo Nacional Agrario, localizado en jurisdicción del municipio de Coyaima, Departamento del Tolima”. (9 folios). 2.2. Copia de la diligencia de posesión del resguardo Indígena Lomas de Hilarco Filial CRIT del Municipio de Coyaima, Tolima, para el año 2015; Constancia de la

Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, sobre el registro del Gobernador de dicho Cabildo; Resolución Nro. 1052 de diciembre 18 de 2000, “Por la cual se confiere carácter legal de resguardo en favor de la comunidad Indígena Pijao de LOMAS DE HILARCO, a un predio que hace parte de los bienes del Fondo Nacional Agrario, y a un terreno baldío, localizado en jurisdicción del municipio de Coyaima, Departamento del Tolima”. (11 folios).

3. CD con la entrevista realizada al señor JOSÉ ASCENCIÓN CASTAÑEDA TACUMA, Gobernador del Cabildo Indígena Lomas de Hilarco, de Coyaima, Tolima, y a profesor miembro del mismo Cabildo. Entrevistas que se transcribieron y anexaron al expediente.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA CONSIDERACIONES I.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades

administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva

función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Así las cosas, procede la Sala a definir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Penal Indígena y la Justicia Penal Ordinaria, con ocasión de la solicitud

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA formulada por los señores Cosme Poloche Matoma y José Asención Castañeda Tacuma, en su condición de Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Floral Tradicional” y “Lomas de Hilarco”, para el conocimiento de las diligencias penales en contra del señor ELVIS ÁLVARO YARA BOTACHE, como presunto autor del delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial,

la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”22 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos

22 Sentencia No. T-605/92

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”.

Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”23. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente

para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. 23 Sentencia T-496 de 1996

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina

la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.24 Y en el mismo sentido: (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”25 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de

manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro 24Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. 25Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional.

En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y

sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento,

a saber:

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