CSDJ - F11001010200020150242800ADJUNTA20150910143657-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el dos (02) de septiembre de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 074

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110010102000201502428 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía 92 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán y el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar de Larandia, con ocasión del proceso penal seguido contra el Soldado Profesional LIBARDO CORTÉS DAZA por los hechos donde resultó muerto Olmedi Ul Secue y lesionado Edison Conga Talaga. HECHOS Fueron reseñados por el representante de la Justicia Penal Militar en los siguientes términos: “…Se inicia la presente investigación según el informe suscrito por el señor MY. MORAN MEDINA JORGE TULIO, donde da cuenta de unos hechos sucedidos el día 31 de diciembre de 2003 en el corregimiento El Palo, municipio de Caloto –Cauca, cuando se encontraban adelantando la operación militar No. 032 “SOBERANÍA DEL CAUCA”, ordenada por el Comando de la Brigada Móvil Seis, tropas del BCG60 con el propósito de verificar la identidad de los ocupantes y la legalidad de la motocicleta DT en

que se movilizaban dos individuos, procedió a detener la marcha de dicho automotor, para lo cual se indicó la voz y las señales de alto, sin obtener resultado positivo; posteriormente se le informó a la sección que seguía lo que estaba ocurrido (sic), quienes procedieron a verificar la situación, encontrándose con la misma motocicleta, manifestándole a los ocupantes de la misma que eran miembros del Ejército Nacional, sin que detuvieran su marcha y por el contrario aumentaron su velocidad, lo que llevó al centinela, soldado profesional CORTES DAZA LIBARDO, a efectuar dos disparos con su arma de dotación hacia las llantas de dicha motocicleta con el fin de evitar que se escaparan sin embargo continuaron su recorrido a mayor velocidad; luego se ordenó un registro hacia la parte de atrás de la columna del desplazamiento, sin lograrse establecer ninguna novedad, a los cuarenta minutos aproximadamente tuvieron conocimiento de un muerto que se encontraba sobre la vía que conduce al corregimiento El Palo, caserío Tierreros, trataron de comunicarse con las contraguerrillas del Batallón Pichincha, para que adelantaran los trámites de ley, pero no fue posible, por lo cual le solicitaron el favor de informar a dicho Batallón acerca del sujeto muerto, a un civil que se movilizaba en una motocicleta. De esta manera continuaron con la operación y al regreso de la misma se dieron cuenta que el occiso se encontraba en el anfiteatro de la localidad y además que existía una persona herida”.

POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS

La Fiscalía 092 Especializada de Derechos Humanos y Derecho

Internacional Humanitario de Popayán, solicitó la remisión del expediente, alegando que los hechos no ocurrieron en desarrollo del servicio, sino como consecuencia de un actuar ligero e irresponsable del soldado profesional investigado. Indicó que disparó su arma de forma apresurada sin tener un objetivo militar legítimo, tal como se le imputó en el proceso disciplinario que se le surtió por los mismos hechos objeto de las presentes diligencias, lo cual, deslinda su comportamiento del servicio prestado. Por su parte, el Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar de Larandia, en auto del 13 de julio de 2015, consideró que es competente para seguir conociendo las presentes diligencias, toda vez que los hechos investigados tuvieron ocurrencia mientras el sindicado cumplía su función de centinela, no otra distinta a la vigilar y prestar seguridad a la Unidad de la cual hacía parte. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que

ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado

nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe

el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El

uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Descendiendo al asunto sub examine se estableció que el día de autos, el soldado profesional LIBARDO CORTÉS DAZA era miembro activo del Ejército Nacional, fungiendo como orgánico del Batallón de Contraguerrillas No. 60 “Sergio Camargo” y ese día estaba en cumplimiento de la Operación “Soberanía Cauca”, cuyo objetivo era “ubicar, neutralizar, capturar y en caso de resistencia armada dar de baja los narcoterroristas que se encuentran

delinquiendo y atemorizando a la población civil, para desvertebrar sus áreas base, golpear sus finanzas y restablecer la tranquilidad ciudadana…”. Aunado a lo anterior, en las presentes diligencias se pudo establecer que el 31 de diciembre de 2003 en la vía que comunica los Corregimientos El Palo y Tierreros en inmediaciones de Caloto –Cauca-, tropas del Batallón Contraguerrillas No. 60 hicieron la señal de pare a una motocicleta conducida por el señor Edison Conda Talaga y que llevaba como parrillero a Olmedo Ul Secue, sin que la misma hubiese sido atendida, por el contrario, al parecer intentaron embestir a los soldados Hernán Restrepo y José Quiceno, razón por la cual, el Soldado Profesional LIBARDO CORTÉS DAZA, designado como Centinela, accionó su arma de fuego en dos oportunidades, sin que la motocicleta se hubiese detenido. Posteriormente, se encontró a aproximados 897 metros, el cadáver del señor Ul Secue. En este sentido, obra el dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se señaló que la causa de muerte fue “anoxia isquémica, hipoxia secundaria a shock hipovolémico secundario a laceración pulmonar y hemotorax producido por heridas por arma de fuego. Manera de muerte: Herida por arma de fuego”. Igualmente, obra la versión del soldado investigado quien aceptó haber disparado en dos oportunidades la noche de autos, luego de que las personas que se desplazaban en la motocicleta, desatendieran la señal de pare realizada.

Así las cosas, del acervo probatorio recaudado se advierte que al parecer, el soldado profesional CORTÉS DAZA, hirió fatalmente al señor Olmedo Ul Secue y lesionó al señor Conde Talaga, luego de que desatendieran una señal de pare realizada por miembros activos del Ejército Nacional que estaban en cumplimiento de la misión Soberanía Cauca. No obstante lo anterior, debe traerse a colación que la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, por lo tanto, es claro para la Colegiatura Superior que el disparar contra civiles, sin que se encuentre demostrada la existencia de agresión o comportamiento delictivo alguno de su parte, no puede considerarse razonable. En este orden de ideas, se tiene que el actuar del soldado investigado lo desplegó, como miembro activo del Ejército Nacional, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la institución a la que pertenecen, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo manda ni autorizan para hacer lo que al parecer hizo, es decir, disparar injustificadamente contra dos ciudadanos que se desplazaban en una motocicleta y desatendieron la señal de pare realizada por miembros del Ejército Nacional, razón por la cual ninguna relación tienen los hechos

investigados con el ejercicio de su cargo. En este punto, y con el fin de ahondar en argumentos, se tiene que el Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), en un proceso por hechos similares a los aquí estudiados seguido contra un agente de la Policía, expresó: “entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores o delincuentes mediante el uso de elementos de protección y de acción con letalidad reducida, de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas. Los miembros de la Policía pueden usar las armas autorizadas por la ley como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario. Por regla general, los miembros de la Policía no pueden utilizar las armas de fuego contra fugitivos que huyen de la acción de la autoridad valiéndose por sí mismos o utilizando vehículos, ni siquiera bajo la errada concepción de inmovilizar el medio de locomoción disparando a sus partes (motor, llantas, etc.), lo cual, por sí mismo, configura el tipo penal de disparo de arma de fuego contra vehículo. Entiéndase por fugitivo cualquier persona que huye del requerimiento de la autoridad, con o sin

señalamiento de haber participado en una conducta contravencional o penal. Los policías pueden disparar contra vehículos en movimiento cuando son utilizados como armas con la intención de causar injustamente daños a bienes jurídicos equivalentes o cuando desde estos se dispara para proteger la huída. En este caso, el demandante no estaba habilitado legalmente para disparar contra el automotor marca Audi - Placas BLG 203, porque este no estaba siendo utilizado como arma para causar daño a un bien jurídico determinado y equivalente, y porque desde su interior no se estaba disparando”. El Manual ilustrado de procedimientos para registro de vehículos y personas, establece claramente que “en caso de que un vehículo haga caso omiso a la señal de detenerse, NO se deben usar las armas de fuego por constituirse en el delito de disparo de arma de fuego contra vehículos. En tal caso, se utilizarán todos los medios posibles para alcanzarlo, o reportar a una unidad cercana para que nos ayude a interceptarlo”. En conclusión, el manual ilustrado de procedimientos para registro de vehículos, insiste en que nunca se debe hacer “uso del arma de fuego para detener un vehículo, recuerde que este constituye un hecho punible tipificado en nuestro código penal como ‘disparo contra vehículo”. Además recomienda que cuando “se persigue a un vehículo se siente la tentación de disparar. A menos que los ocupantes del carro que huye, abran fuego, los perseguidores no deben hacerlo”. En suma, tal como están planteadas las cosas fáctica, probatoria y procedimentalmente, base suficiente, por su solidez, no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar

delitos, porque el hecho de ostentar la calidad de autoridad, no implica per se que está habilitado, facultado o autorizado por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. En estas condiciones, pues, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del militar acá involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- RESOLVER el conflicto positivo de jurisdicciones propuesto, atribuyendo el conocimiento del proceso penal seguido contra el Soldado Profesional LIBARDO CORTÉS DAZA, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 092 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 51 de Instrucción Penal Militar de Larandia, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial