CSDJ - F11001010200020150243300ADJUNTA20150910145940-2015

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA – PENAL/duda sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las lesiones ocasionadas al señor JULIAN DAVID HENAO

OSORIO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201502433-00 (11203-27) Aprobado según Acta de Sala No. 76 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA ÚNICA LOCAL DE NEIRA y el JUZGADO CIENTO SESENTA DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Manizales, por el conocimiento de la investigación adelantada contra el señor Pt. JOHN EDISON SOTO MONTOYA, por

el presunto punible de LESIONES PERSONALES por hechos ocurridos el 20 de junio de 2011 en el Municipio de Neira – Caldas, siendo denunciante el señor JULIAN DAVID HENAO OSORIO. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El 20 de junio de 2011 el señor JULIAN DAVID HENAO OSORIO presentó denuncia ante la Fiscalía Local de Neira, Caldas, en relación con las lesiones sufridas en esa misma fecha en circunstancias que narró en los siguientes términos: Indicó el señor HENAO OSORIO que en la fecha indicada estuvo de visita en casa de su hermana y a la madrugada llamaron del Comando de Policía para avisar que su sobrina LORENA había sido detenida junto con su novio, razón por la cual acompañó a su hermana a recogerla, pero al llegar al Comando fueron agredidos por tres personas incluido el citado novio, y luego por el policial SOTO MONTOYA, para congraciarse con el novio de LORENA. Afirmó que el Policía le dijo palabras soeces y lo golpeó en repetidas ocasiones, hasta que otro agente intervino. Agregó que luego le hicieron firmar un libro y lo dejaron salir, pero como tenía mucha rabia no leyó lo que decía y solo firmó, pero luego regresó a la Policía y lo enviaron a Medicina Legal. (fls. 1 – 5 del c.o. No. 1). Anexó informe Técnico Médico Legal de Lesiones no Fatales, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de fecha 20 de junio de 2011, donde se le concedió una incapacidad provisional de

20 días. (fl. 6 c.o. No. 1). 2.- La actuación fue iniciada por la FISCALÍA ÚNICA LOCAL DE NEIRA, autoridad que mediante resolución del 8 de agosto de 2011, ordenó remitir la actuación al Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar con sede en Manizales, por cuanto de conformidad con la denuncia se establece que el Pt. JOHN EDISON SOTO MONTOYA, se encontraba laborando al momento de los hechos, por lo cual la competencia para conocer de los mismos radica en la Jurisdicción Penal Militar (fl. 9 c.o. No. 1). 3.- Con fecha 16 de agosto se remitió al Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar con sede en Manizales, el dictamen médico legal practicado al señor JULIAN DAVID HENAO OSORIO (fls. 10 y 11 c.o. No. 1). 4.- Con fecha 19 de septiembre de 2011, el Juez 160 de Instrucción Penal Militar con sede en Manizales, ordenó devolver las diligencias al despacho judicial de origen, por cuanto consideró que la Fiscalía se equivocó al enviarlas a su despacho, sin haber desarrollado un programa metodológico que le permitiera establecer si el supuesto responsable cumplía en el momento de los hechos alguna función propia del servicio, o que la presunta agresión se produjo como consecuencia directa del ejercicio de esas funciones (fls. 12 a 15 c.o. No. 1). 5.- Por lo anterior, una vez recibidas las diligencias en la FISCALÍA ÚNICA LOCAL DE NEIRA, con fecha 31 de julio de 2012, se dieron

algunas órdenes a la Policía Judicial y mediante resolución del 9 de agosto de 2012, se ordenó remitir las diligencias por competencia a las Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Manizales, por cuanto el delito a investigar es el ABUSO DE AUTORIDAD (fls. 19 y 20 c.o. No. 1). 6.- De conformidad con las órdenes emitidas durante la instrucción impartida por la Jurisdicción Ordinaria se allegó al expediente el informe rendido por el Investigador de campo, con todos los soportes (fls. 21 a 55 c.o. No. 1), y nueva valoración del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde se indicó que la incapacidad definitiva fue de 20 días, que como secuelas permanentes quedó una deformidad física que afecta el rostro y perturbación funcional del órgano de la masticación (fls. 56 a 61 c.o. No. 1). 7.- Una vez programada audiencia de conciliación para el 29 de enero de 2013, la misma no se realizó por cuanto las partes no asistieron y nuevamente programada para el 7 de junio de 2013, no se realizó por inasistencia del Pt. JOHN EDISON SOTO MONTOYA (fls. 62 a 67 c.o. No. 1). 8.- Por lo anterior, la FISCALÍA ÚNICA LOCAL DE NEIRA, con fecha 19 de junio de 2013, dio algunas órdenes a la Policía Judicial (fls. 68 y 69 c.o. No. 1). El 10 de octubre de 2013, fue rendido el correspondiente informe por el Investigador de Campo (fls. 70 a 100

c.o. No. 1). 9.- Mediante resolución del 21 de mayo de 2015, el FISCAL ÚNICO LOCAL DE NEIRA, indicó que de conformidad con las pruebas allegadas se estableció que se atribuía a los policiales haber abusado de su autoridad en un procedimiento durante el cual se causaron lesiones personales a un particular, y como quiera que se trata de presuntos delitos conexos cometidos por policiales en servicio activo y con ocasión del propio servicio, el asunto es de competencia de la jurisdicción penal militar, por lo cual ordenó la remisión de las diligencias en el estado en que se encuentran a la Jurisdicción Penal Militar y en caso de que no se compartieran sus argumentos, planteó conflicto negativo de competencia (folio sin número c.o. No. 1). 10.- Recibidas las diligencias en el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar con sede en Manizales, este despacho judicial mediante auto del 15 de junio de 2015, ordenó remitir el expediente nuevamente a la Fiscalía Local de Neira – Caldas, y en caso de que este despacho no asumiera la investigación, enviar el expediente con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencia negativo suscitado entre la jurisdicción penal militar y ordinaria penal, al considerar que: “La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su

conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. … De otro lado, el miembro de la fuerza pública, asì se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicios ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo (…) ” (Sic para lo transcrito) (fls. 1 a 6 c. anexo No. 2).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA ÚNICA LOCAL DE NEIRA y el JUZGADO CIENTO SESENTA DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Manizales, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112,

numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se

mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la

Jurisdicción Ordinaria Penal representada por el FISCALÍA ÚNICA LOCAL DE NEIRA, CALDAS y la Jurisdicción Penal Militar constituida

por el JUZGADO CIENTO SESENTA DE INSTRUCCIÓN PENAL

MILITAR con sede en Manizales, quién es el competente para conocer la investigación penal por el presunto delito de lesiones personales, en hechos ocurridos el 20 de junio de 2011 en el Municipio de Neira Caldas, siendo denunciante el señor JULIAN DAVID HENAO OSORIO.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, reformado por el acto legislativo No. 01 del 25 de junio de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 1º. El artículo 221 de la constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y

conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos (rigió desde el 1 de enero de 2010), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, observa esta Sala que de las piezas obrantes en el plenario, tal condición se encuentra plenamente establecida, pues de conformidad con la instrucción adelantada por la Fiscalía se estableció que el señor JOHN EDISON SOTO MONTOYA, es patrullero de la Policía Nacional desde el año 2004, y se encuentra adscrito a la Estación de Policìa de Neira, desde el 9 de marzo de 2011, de conformidad con lo certificado en oficio de respuesta remitido por el Jefe del Área de Talento Humano de Policía – Caldas mediante oficio No. 019017/DECAL ARTAH – 29.65 del 13 de agosto de 2012, en la cual allegó copia de la calidad policial y extracto de la hoja de vida del señor P.T. SOTO MONTOYA (fls. 39 a 47 c.o. No. 1), en el cual se da cuenta de la calidad de miembro de la Fuerza Pública del uniformado denunciado, por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembro de la Policía Nacional del imputado; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la

conducta desplegada por el Policial implicado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 14° del Decreto 2550 de 1988, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 14. <Decreto derogado por el artículo 606 de la Ley 522 de 1999> Principio. Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales, y agentes de la Policía Nacional.” Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de

tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación

deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas,

objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del

mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el

artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado

Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo

esta Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los agentes de Policía, pues de conformidad con lo manifestado por el denunciante, este hizo presencia en el comando para recoger a una sobrina y allí fue agredido en primer lugar por el novio de ésta y sus acompañantes y luego por el Patrullero SOTO MONTOYA, sin razón o causa alguna, agresión que solo cesó cuando intervino otro Policía (fls. 1 a 5 c.o. 1ª instancia). Así, advierte además la Sala, que el titular del Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar con sede en Manizales, al proponer el presente conflicto negativo de jurisdicciones, deprecó se asignara la competencia a la Jurisdicción Ordinaria, para investigar las lesiones causadas al señor JULIAN DAVID HENAO OSORIO, por cuanto, en su consideración, si es cierta la versión del señor HENAO OSORIO, este fue agredido por tres particulares y un patrullero adscrito a la Estación de Policía de Neira, y si la que resulta verdadera es la versión del señor KEVIN SEBASTIÁN ARISTIZABAL CUARTAS, novio de la sobrina del demandante, y su señora madre, sobre mutuas agresiones, el demandante fue agredido por tres particulares, es decir, en

cualquiera de las dos eventualidades que resulte probada, la competencia es de la Fiscalía Única Local de Neira. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al