CSDJ - F11001010200020150253400ADJUNTA20151009115844-2018

CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y Jurisdicción Contencioso Administrativa Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la Jurisdicción Civil, con ocasión de la demanda “controversias contractuales”, instaurada por el apoderado de la sociedad

GPC DRILLING S.A.S. contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS

DE DESARROLLO - FONADE.

Se asigna a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201502534-00 (11246-27) Aprobado según Acta de Sala No. 84 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO TREINTA Y CUATRO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ, para conocer la demanda instaurada por el apoderado de la sociedad GPC DRILLING S.A.S. contra el FONDO FINANCIERO DE

PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El 4 de abril de 2014, la sociedad GPC DRILLING S.A.S., a través de apoderado, presentó ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA demanda de “controversias contractuales”, contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE, para resolver las diferencias derivadas de los sobrecostos surgidos con ocasión de la ejecución del Contrato No. 2093398, celebrado entre las partes, el 30 de diciembre de 2009. Explicó el libelista que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, luego del proceso de licitación No. LP 0502009 para efectos de contratar la perforación de un pozo estratigráfico en la subcuenca geológica del Río San Juan en el departamento del Chocó, con recuperación de muestras (rocas y fluidos) y toma de registros, adjudicó a la firma GPC DRILLING S.A.S. dicha licitación el 18 de diciembre de 2009, suscribiéndose entre las partes el Contrato No. 2093398. Agregó que el 19 de mayo de 2011 se presentó una falla en el puente sobre la quebrada Cubis, que comunica a los municipios de Itsmina y Condoto, única vía con la capacidad suficiente para la movilización del equipo de GPC hacia la localización del pozo objeto del contrato, por lo cual la Administración del Municipio de Itsmina ordenó restringir el paso de vehículos de carga pesada. Ante tal eventualidad, los contratantes acordaron suspender el contrato, lo cual aunado a las actividades realizadas por la entidad

contratista de reforzamiento del puente y otras circunstancias, generaron sobrecostos para GPC DRILLING S.A.S., lo que conllevó a presentar ante el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, obteniendo respuesta desfavorable. Finalmente expuso la parte demandante, el 9 de noviembre de 2011, la interventoría y la empresa contratista suscribieron el Acta de entrega y recibo final de la obra, y el 22 de junio de 2012, las partes firmaron el Acta de liquidación del contrato, dejando constancia de una salvedad señalada por GPC DRILLING S.A.S. en relación con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Como consecuencia de la anterior, deprecó el apoderado de la parte actora, se declare que durante la ejecución del contrato No. 2093398 se presentaron circunstancias ajenas a GPC DRILLING S.A.S. que alteraron el equilibrio económico del contrato en las siguientes sumas $1.298’298.491 y $4.900’257.567, y se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar dichos valores a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato (fls. 18 a 324 c.o.). Entre los documentos allegados con la demanda se encuentran visibles en cuadernos anexos 1, 2 y 3, entre otros, los relacionados con los pliegos de condiciones de la licitación, contrato No. 2093398, actas de suspensión, reinicio y liquidación del mismo, así como de las

comunicaciones referidas a los daños en el puente y restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 2.- El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, en proveído del 22 de mayo de 2014, declaró su falta de competencia funcional por factor territorial, por cuanto el lugar de ejecución del Contrato origen de las controversias era el departamento del Chocó, y como consecuencia ordenó la remisión de las actuaciones a su homólogo del Chocó (fls. 35 a 36 c.o.). Tal decisión fue objeto de recurso de reposición (fls. 40 a 44 c.o.), y confirmada por dicho Cuerpo Colegiado mediante auto del 17 de julio de 2014 (fls. 46 a 48 c.o.). 3.- Arribadas las diligencias al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, dicho estrado judicial mediante Auto Interlocutorio No. 1269 del 2 de septiembre de 2014, declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto. Fundamentó su decisión en razón de la naturaleza de la entidad demandada FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, toda vez que se trataba de una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, concluyendo que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en virtud lo dispuesto en el artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no era competente para conocer controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera cuando correspondan al giro

ordinario de sus negocios, como había acaecido en ese asunto. . En consecuencia ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Quibdó (Reparto) (fls. 55 a 59 c.o.). Dicha decisión fue objeto de recurso de reposición (fls. 61 a 63 c.o.) y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, repuso el numeral segundo de la decisión recurrida y como consecuencia, tal autoridad judicial, ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Civiles de Circuito de Bogotá (Reparto) (fls. 68 a 69 c.o.). 4.- Mediante Acta Individual de Reparto del 6 de mayo de 2015, le correspondió el presente asunto al JUZGADO TREINTA Y CUATRO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ, despacho que en proveído del 29 de mayo de 2015, se abstuvo de asumir conocimiento de la demanda y propuso conflicto negativo de competencia frente al

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ.

Argumentó la titular de ese despacho judicial “teniendo en cuenta que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, no es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, no le es aplicable la excepción contenida en el numeral 1 del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”; como consecuencia ordenó remitir el expediente a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para dirimir dicho conflicto de competencia (fls. 76

a 77 c.o.). 5.- Allegadas las actuaciones a la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, ésta autoridad mediante auto del 3 de agosto de 2015, remitió el asunto a esta Corporación para efectos de dirimir el conflicto suscitado, dado que el debate surgió entre administradores de justicia de diferentes jurisdicciones, contenciosa administrativa y ordinaria, y la resolución del mismo corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 (fls. 3 a 6 cuaderno anexo “conflicto de competencia”).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la Ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo

19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el

Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Ahora bien, entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u

otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su

consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la Ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” Por otra parte, esta Colegiatura en providencias aprobadas en acta de Sala No. 101 del 20 de octubre de 2011, en los radicados Nos. 201102452-00, 201102443-00, 201102467-00, 201102488-00, 201102469-00 y 201102460-00, dejó sentado con carácter de uniformidad y vocación de permanencia, que los asuntos sometidos a su conocimiento en sede de conflicto, atenderán, desde luego, a las pretensiones de la demanda, pero especialmente a aquellas las cuales resulten viables de cara a la definición del asunto, obviando las de imposible cumplimiento o de equivocada concepción, y estándose más a la realización de la justicia material que a las

simples formalidades de la demanda, siempre que ello no coarte el derecho de acción de los ciudadanos. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente asunto radica en determinar cuál de las dos Jurisdicciones entre la Contencioso Administrativa representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ o la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO TREINTA Y CUATRO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ, es la competente para conocer la demanda de “controversias contractuales”, instaurada por el apoderado de la sociedad GPC DRILLING S.A.S. contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE. 3.- Del caso en concreto. Previo a entrar al estudio del asunto que nos convoca, la Sala debe anotar que la referida demanda laboral se interpuso el 4 de abril de 2014, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en consecuencia, en razón a lo dispuesto en el artículo 308 ibídem, el asunto se resolverá atendiendo lo dispuesto en citada preceptiva: “Artículo 308 Régimen de transición y vigencia: El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.” (negrilla y subrayado de la Sala). Ahora bien, según se relacionó en precedencia, la firma GPC DRILLING S.A.S. a través de apoderado judicial, el 4 de abril de 2014,

instauró demanda de “controversias contractuales”, contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, con el fin de que se declarara que por circunstancias ajenas a la entidad demandante, existió un desequilibrio económico del contrato No. 2093398 suscrito entre las partes, por las sumas de $1.298’298.491 y $4.900’257.567, y como consecuencia de dicha declaratoria se condenara al demandado al pago de dichos valores. La entidad demandante explicó en el libelo introductorio, que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, luego del proceso de licitación No. LP 050-2009, adjudicó el mismo, a la firma GPC DRILLING S.A.S., suscribiéndose entre las partes el Contrato No. 2093398. Agregó que durante la ejecución de dicho contrato y sus modificaciones se presentaron varias circunstancias que ocasionaron un desequilibrio en el mismo, las cuales fueron puestas en conocimiento ante la entidad contratante, solicitándole el restablecimiento de tal desequilibrio a efectos de mantener la igualdad de equivalencia prestacional del contrato, obteniendo respuesta negativa a su requerimiento. Aunado a lo anterior, en el libelo demandatorio se relacionó que finalmente, se hizo entrega de la obra y las partes suscribieron el Acta de liquidación del contrato, dejando constancia de una salvedad señalada por GPC DRILLING S.A.S. en relación con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (fls. 18 a 32 c.o.). Asimismo, oportuno se aviene para la Sala indicar que junto a la

demanda, se anexaron entre otros, los siguientes documentos: - Copia del Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación No. LP 050-2009, con fecha octubre de 2009, adelantado por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE en desarrollo del Convenio Interadministrativo 200834 suscrito por esa entidad con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (fls. 36 a 106 c. anexo No. 1). Visible a folio 42 del cuaderno anexo No. 1, esta Sala evidencia que en el Capítulo Primero de dicho pliego de condiciones en el numeral 1.6., se definió el régimen jurídico y fundamentos de la modalidad de selección, indicando lo siguiente: “1.6. RÉGIMEN JURÍDICO Y FUNDAMENTOS DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN El presente proceso de selección, así como el contrato que de él se derive están sujetos a la Constitución Política, al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, contenido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y al presente pliego de condiciones. La modalidad de selección – licitación pública – fue adoptada teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, toda vez que el objeto del contrato cuya celebración se pretende, es la perforación de un pozo estratigráfico y que el presupuesto oficial estimado es superior a la menor cuantía de la entidad, esto es, superior a mil (1.000) SMMLV, de acuerdo con las cuantías

indicadas en el literal b. del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007” (negrilla y subrayado de la Sala). - Copia del Contrato No. 2093398 suscrito el 30 de diciembre de 2009 por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE y GPC DRILLING S.A.S. (Contratista) (fls. 107 a 111 c. anexo No. 1), cuyo objeto se circunscribió a lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. El CONTRATISTA se compromete a realizar la “PERFORACIÓN DE UN POZO ESTRATIGRÁFICO EN LA CUENCA CHOCÓ (COLOMBIA), CON RECUPERACIÓN DE MUESTRAS (ROCAS Y FLUIDOS) Y TOMA DE REGISTROS”, de conformidad con el pliego de condiciones que rigió el correspondiente proceso de selección.”. - Acta de Liquidación del Contrato No. 2093398 suscrita entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE y GPC DRILLING S.A.S. el 22 de junio de 2012 (fls. 133 a 137 c. anexo No. 1), en la cual se registró la siguiente salvedad por parte del contratista: “GINA PAOLA SPADAFFORD NIÑO, en calidad de Representante Legal de la Sociedad GPC DRILLING S.A.S. con NIT. 830.020.500-8, en la presente Acta de Liquidación del contrato No. 2093398 de 2008, solicita mediante correo electrónico del día 10 de mayo de 2010, se incorpore en el Acta la siguiente anotación, la cual se incluye sin que ello constituya para FONADE

y la ANH un reconocimiento y/o aceptación expresa o cierta de su contenido, alcance o veracidad de los que la Sociedad GPC DRILLING S.A.S. afirma: “El contratista presento a FONADE sendas comunicaciones en las cuales solicitó el restablecimiento del equilibrio económico afectado por los siguientes hechos: a) Daño puente quebrada Cubis, b) Incertidumbre geológica, c) Impuesto de Guerra, las reclamaciones ascienden a $4.630.000.000 FONADE ha desestimado las reclamaciones del contratista. El contratista deja constancia de que la liquidación de mutuo acuerdo del contrato no implica renuncia a sus derechos en relación con los hechos que dieron origen al desequilibrio económico” Así las cosas, verificadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub examine, esta Sala pudo evidenciar que el Contrato No. 2093398 suscrito entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE y la firma GPC DRILLING S.A.S. tuvo ocurrencia el 30 de diciembre de 2009, en el marco del Estatuto General de la Contratación contenido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, previo proceso de licitación pública No. LP 050-2009. Si bien es cierto, de conformidad con lo establecido por el Decreto 288 del 29 de enero de 2004 (por el cual se modificó la estructura del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE) dicha entidad es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica,

patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera de Colombia), no lo es menos que para la época en que FONADE adelantó el proceso licitatorio LP 050-2009 y suscribió el multicitado contrato con la firma GPC DRILLING S.A.S., su actividad contractual estaba sujeta a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, al margen de la naturaleza de dicha entidad, la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, en su artículo 26 (Artículo derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011), estableció: “ARTÍCULO 26. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen” (negrilla y subrayado de la Sala) Al entrar en vigencia tal disposición, la totalidad de la contratación adelantada por FONADE, bien fuera para actividades propias de su funcionamiento o para el cumplimiento del giro ordinario de sus negocios, se debió ajustar y aplicar lo previsto en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la adicionaran, derogaran o modificaran, hasta la expedición de la Ley 1450 del 16 de junio del 2011 (por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), cuyo artículo 276 derogó de manera expresa el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007.

De lo expuesto, infiere esta Corporación, que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE estuvo sometido al Estatuto General de Contratación Pública, desde el 16 de enero de 2008 (entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007), hasta el 15 de junio de 2011 (cuando entró en vigencia la Ley 1450 de 2011), período en el que justamente dicha entidad adelantó el proceso de Licitación Pública LP 050-2009 y suscribió el Contrato No. 2093398 con la firma demandante, lo cual acaeció el 30 de diciembre de 2009. Así las cosas, no emerge duda para esta Colegiatura que el referido contrato estatal origen de las controversias planteadas por el demandante en torno a unos sobrecostos en los cuales incurrió, ocasionando un desequilibrio económico en su desfavor, se celebró en vigencia de las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Púbica, contenido en la Ley 80 de 1993 y por la Ley 1150 de 2007, por cuanto ésta última disposición, dejó sin efectos la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, entendido como un régimen exceptuado de contratación de las entidades financieras de carácter estatal, dentro de las cuales se encuentra comprendida la entidad demandada. En ese orden de ideas, en el escenario normativo integrado por las Leyes 1150 de 2007 y 80 de 1993, el artículo 75 de la citada ley 80 prescribe expresamente el conocimiento de las controversias

suscitadas en los contratos celebrados por las entidades estatales a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, veamos la norma: “Artículo 75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo” (negrilla y subrayado de la Sala). Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, esto es el 2 de julio de 2012, el legislador en relación con la competencia atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias contractuales, en los artículos 104 y 105 numeral 1º, dispuso: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos” (negrilla y subrayado de la Sala) No obstante lo anterior, a pesar de que la demanda fue interpuesta en vigencia de la precitada norma (Ley 1437 de 2011), considera la Sala que la competencia para conocer el asunto bajo estudio recae en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto no resulta aplicable la excepción contenida en el numeral 1º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Al punto, el numeral 1º del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció expresamente como asunto excluido del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las controversias

contractuales de las entidades financieras estatales, cuando el objeto de dicho contrato haga relación al concepto del giro ordinario de los negocios. Así las cosas, a juicio de esta Sala, para dar aplicación a la excepción contemplada en dicha norma, se hace necesario verificar que se cumplan los siguientes presupuestos: i) si una de las partes en litigio es una entidad pública de carácter financiero y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia ii) si el objeto del contrato hace parte del giro ordinario de su negocio. De lo anterior, infiere esta Colegiatura, que si la controversia se suscita en un contrato celebrado por una entidad estatal con carácter financiero y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto se relacione con el giro ordinario del negocio, la competencia de dicho asunto recaería en la Jurisdicción Ordinaria; en contraposición, si el contrato no hace parte del giro ordinario del negocio, será competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, descendiendo al asunto en comento, esta Corporación pudo establecer que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE y GPC DRILLING S.A.S. es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera de Colombia), luego que su naturaleza jurídica se puede resumir como una entidad pública de carácter financiero, lo cual en principio cumple con el criterio orgánico