CSDJ - F11001010200020150253700ADJUNTA20151008155424-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201502537 00 C Aprobado según Acta No. 82 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia al honorable magistrado Wilson Ruiz Orejuela1, procede la Sala a pronunciarse en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria –Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal y la Jurisdicción Penal Militar –Tribunal Superior Militar -Sala Primera de Decisión, con ocasión a la investigación que se adelanta contra el soldado DAVID DORIA PASTRANA por el delito de hurto de armas y bienes de defensa nacional.

ANTECEDENTES

1. Situación fáctica.

Los hechos que generan la actuación penal se presentaron el día 20 de febrero de 2012, cuando el soldado campesino DAVID DORIA PASTRANA mientras prestaba el servicio de centinela en el puesto de Puente Tabla del Batallón Nro. 13, General Fernando Landazábal Reyes, se apoderó del fusil No. 96175597, para entregárselo a un particular, con quien había convenido precio por el mismo, lo cual no pudo materializarse por cuanto a través de actividades de inteligencia de la unidad a la que pertenecía, lograron recuperar el arma en casa de un familiar suyo.

2. Actuación procesal.

Conforme a los hechos antes expuestos asumió la investigación el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar, quien acorde con sus competencias procedió a escuchar en indagatoria al soldado campesino Doria Pastrana y por medio de auto calendado del 9 de abril de 2012, resolvió situación jurídica provisional decretando medida de aseguramiento de detención preventiva. 1 En Sala No. 76 del 9 de septiembre de 2015. República de Colombia 2 Rama Judicial

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M.P. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201502537 00 C Conflicto de Jurisdicciones Por su parte la Fiscalía 29 Penal Militar, el 19 de octubre de 2012, emitió resolución de acusación en contra del soldado campesino Doria Pastrana, sindicándolo del punible de hurto de armas y bienes de defensa nacional. Ante el Juez Sexto de Instancia ante Brigadas Móviles, se adelantó la fase del juicio, quien en sentencia del 11 de noviembre de 2014, condenó al procesado al haber determinado su responsabilidad como autor del punible de hurto de armas y bienes de defensa, por lo cual fue impuesta la pena de prisión por espacio de setenta (70) meses; decisión que fuera apelada por la defensa. POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR -SALA PRIMERA DE DECISIÓN Mediante auto del 17 de junio de 2015, esta colegiatura, se abstuvo de conocer

del recurso de alzada y dispuso su remisión al Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá –Sala Penal, para lo cual fundamentó que Justicia Penal Militar carecía de competencia para investigar penalmente los hechos antes referidos, dado que si bien es cierto la fase ejecutiva del delito tuvo lugar durante la prestación del servicio de centinela por parte del acusado, no lo es que dicha actividad haya tenido una relación clara, directa entre ese servicio y la conducta ejecutada consistente en la extracción de un fusil de propiedad del Estado. POSICIÓN DE LA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SALA PENAL El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal, no compartió los fundamentos argüidos por la Justicia Penal Militar, por cuanto conforme a su criterio los hechos materia de investigación penal, están dados los elementos para que la Justicia Penal Militar asuma el conocimiento del asunto. Para lo cual partió de la evidencia respecto la cual existe certeza que se trata de un soldado en servicio activo quien cometió el delito en relación con el mismo, por cuanto: “…de suerte que no es factible, en criterio de esta Corporación escindir la actuación del encartado para sostener que al reclamar el armamento, en ejercicio de su función de centinela, actuó como soldado no así del hurto, cuando se trata de una misma acción realizada precisamente en ejercicio de actividades propias a su cargo, no de otra manera se puede entender la situación delictiva planteada pues, en las República de Colombia 3 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201502537 00 C Conflicto de Jurisdicciones circunstancias en que se comete el hecho, mal podría haberse ejecutado como producto de actividades personales ajenas al servicio público encomendado, lo hizo prevalido de su condición de miembro de la fuerza pública".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 3., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la

siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 República de Colombia 4 Rama Judicial

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M.P. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201502537 00 C Conflicto de Jurisdicciones dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Conforme con lo anterior, y atendiendo también lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 1 de 2015, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga a los agentes de la policía, por el presunto punible de abuso de autoridad por acto arbitrario, siendo víctima el señor Hernán Antonio Parales Rueda.

2. La competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del fuero castrense.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran República de Colombia 5 Rama Judicial

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M.P. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201502537 00 C Conflicto de Jurisdicciones especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales

cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo

convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. República de Colombia 6 Rama Judicial

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M.P. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201502537 00 C Conflicto de Jurisdicciones Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente2, jurisprudencia que en vigencia del nuevo estatuto castrense ha reiterado3. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar

y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2015, artículo 1º, en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 2 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 3 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia 7 Rama Judicial

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M.P. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201502537 00 C Conflicto de Jurisdicciones De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C-358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso concreto.

A efectos de entrar resolver el conflicto se debe tener en cuenta que la investigación penal se inició por cuanto conforme a labores de inteligencia del Ejército Nacional, se pudo determinar que el fusil No. 96175597 del que se apoderó el soldado República de Colombia 8 Rama Judicial

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M.P. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201502537 00 C Conflicto de Jurisdicciones campesino Doria Pastrana, era de propiedad del Estado colombiano y procedió a negociarlo con un particular, lo cual se frustró al encontrarlo en la casa de un familiar suyo. Conforme con lo anterior se tiene, que en efecto se trata de un miembro de las fuerza militares en servicio activo quien se apoderó de un arma de propiedad del Estado colombiano. Ahora bien, respecto al fin perseguido con la apropiación del arma de fuego engendra un encubrimiento de su función militar con su actuar delictivo, ya que tal apoderamiento no fue para la prestación del servicio o con ocasión del mismo, sino que había elaborado todo un inter críminis, consistente en el previo acuerdo con un tercero para entregársela a cambio de una promesa remuneratoria, que si bien no se obtuvo el lucro esperado, al haberse frustrado que se perfeccionara la entrega al tercero, dado que por las labores de inteligencia volvió a su justo dueño el arma, al haber sido encontrada en la casa de un familiar suyo, no resta la finalidad delictiva previamente elucubrada, la cual como resulta evidente y sin que se presente

hesitación alguna tal circunstancia no está acorde con el servicio al que estaba obligado a cumplir y en consecuencia pone por fuera de lo que es materia de conocimiento y se encuentra atribuido a la Justicia Penal Militar y en consecuencia se activa la cláusula general de competencia de la Justicia Penal Ordinaria. Se itera que en el presente caso de acuerdo a la descripción de los hechos materia de investigación penal, tampoco se evidencia la nitidez que se predica para que la Justicia Penal Militar pueda entrar a conocer de los presentes hechos y en cambio se encuentran dados los supuestos para que sea la Justicia Penal Ordinaria la que adelante la causa penal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE República de Colombia 9 Rama Judicial

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PRIMERO. ASIGNAR LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PRESENTE

ASUNTO A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA REPRESENTADA POR LA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SALA PENAL, A LA QUE SE LE REMITIRÁ DE INMEDIATO EL EXPEDIENTE, CONFORME A LO

EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO.

SEGUNDO. ENVÍESE COPIA DE ESTE PROVEÍDO, PARA SU CONOCIMIENTO,

AL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR -SALA PRIMERA DE DECISIÓN.

TERCERO. POR LA SECRETARÍA JUDICIAL DE LA SALA ENTÉRESE DE LO

DISPUESTO EN LA PRESENTE PROVIDENCIA A LOS SUJETOS

PROCESALES.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 10 Rama Judicial

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