CSDJ - F11001010200020150257200ADJUNTA20150930082905-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés de septiembre de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201502572 00 Aprobado en Sala No. 079 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali y el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, para conocer de la demanda de reparación directa instaurada por Diana Barona Salazar y otros contra la NACION-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCASECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, NUEVA EPS, IPS SISANAR,

FUNDACION ESENSA CALI e IPS RECUPERAR S.A.

HECHOS La señora Diana Barona Salazar y otros en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la NACION-MINISTERIO DE

PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD,

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA-SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, NUEVA EPS, IPS SISANAR, FUNDACION ESENSA CALI e IPS RECUPERAR S.A., a fin de que se les declare administrativamente responsables por la falla en el servicio médico que trajo como consecuencia la muerte del señor Kersol Barona Bohada, a quien no se le prestó atención en salud oportunamente.

En consecuencia, se reconozcan la totalidad de daños y perjuicios morales y materiales, se actualice la condena y se condene a la demandada al pago de agencias en derecho POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Mediante providencia del 8 de julio de 2015, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del medio de control promovido por los demandantes, al considerar, que si bien se demandaron entidades públicas junto a otras privadas, dicha situación por sí misma no es suficiente para alegar que por el fuero de atracción la competencia corresponde a esa jurisdicción, pues se requiere que el daño por el cual se reclama pueda ser imputado por acción u omisión a la entidad pública demandada, es decir, ésta debe tener relación directa con el hecho que le sirve de sustento a las pretensiones, situación que o ocurre respecto de la entidad territorial accionada pues su función es de inspección y vigilancia. Así las cosas, las llamadas a responder en principio, serían la NUEVA EPS, la IPS SISANAR, la Fundación ESENSA CALI y RECUPERAR IPS en tanto a ellas les habría correspondido prestar la atención médica. En la misma decisión, ordenó remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria. Arribado el expediente, el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, mediante auto del 3 de agosto de 2015 señaló, que el juez natural cuando se trata de demandas contra entidades públicas es el juez administrativo, cuya competencia es legal, imperativa, inmodificable, indelegable y de orden público. Aseguró, que no se pueden anticipar responsabilidades, pues

precisamente, para eso es la figura del fuero de atracción según la cual cuando se demandan entidades públicas y privadas la competencia es de la justicia administrativa, la cual conserva aún en el evento en que la persona pública sometida a juicio no fuera responsable, pues la competencia es definitiva y no provisional ni condicionada. En consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones remitiendo el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las

cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Ahora, si bien el Acto Legislativo 02 de 2015 "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 14 por el cual modificó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política asignó a la Corte Constitucional la función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria continuara con dicha asignación así como las demás enlistadas en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, pues el artículo 19 parágrafo transitorio 1 de dicha reforma constitucional dispuso, que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Así mismo lo consideró la Sala Plena de la Corte Constitucional, que en Auto 278 del 9 de julio de 2015 señaló que “de acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. En consecuencia, concluyó que la atribución del artículo 14 del acto legislativo 02 de 2015 sólo podrá ser ejercida por la Corte Constitucional, una vez la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura cese definitivamente en sus funciones, momento en el cual los conflictos de competencia deberán ser remitidos a esa Corporación en el estado en que se encuentren. Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior3, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración,

en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional4. Caso Concreto Procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las presentes diligencias. Se trata de definir la autoridad a quien corresponde conocer la demanda de reparación directa instaurada por la señora Diana Barona Salazar y otros

contra la NACION-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL,

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA-SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, NUEVA 3 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

4 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” EPS, IPS SISANAR, FUNDACION ESENSA CALI e IPS RECUPERAR S.A., a fin de que se les declare administrativamente responsables por la falla en el servicio médico que trajo como consecuencia la muerte del señor Kersol Barona Bohada, a quien no se le prestó atención en salud oportunamente. Previamente se observa, que la demanda en cuestión fue interpuesta en vigencia de la ley 1437 de 20115, Estatuto que en cuanto a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, dispone: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. En concordancia, el artículo 140 ibídem prevé: “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido

por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una 5 27 de abril de 2015 – folio 61 cuaderno anexo. Decreto 01 de 1984 vigente hasta el 1 de julio de 2012 conforme lo dispuesto en el art. 309 de la Ley 1437 de 2011. operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. (Subrayas y negrillas de la Sala). Y el artículo 152 de la misma ley que establece la competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia dispone: “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(Subrayas y negrillas de la Sala). En el sub judice, se pretende la declaratoria de responsabilidad administrativa de la NACION-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL,

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DEL

VALLE DEL CAUCA-SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, NUEVA EPS, IPS SISANARFUNDACION ESENSA CALI e IPS RECUPERAR S.A., por la atención inoportuna del servicio médico asistencial que requería el señor Kersol Barona Bohada, quien falleció el 16 de febrero de 2013 por cuadro respiratorio, luego de presentar inestabilidad hemodinámica y asistolia6. Se observa, que entre las demandadas se encuentran entidades de naturaleza privada y pública, lo que en principio daría lugar a asignar la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa por el fuero de atracción de conformidad con los artículos 104 y 140 de la Ley 1437 de 2011. Sobre el factor de conexión que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”, ha señalado el Consejo de Estado:7 “La multicitada figura de la competencia se fija en el factor de conexión para el conocimiento de ciertas controversias administrativas denominadas conexas, entre las cuales, como lo indica el nombre y ya se ha dicho, existe un elemento de sustancial ligazón que determina o hace indispensable el ejercicio de la respectiva acción dentro de un solo proceso, como pudiera eventualmente acontecer por la existencia de responsabilidad conjunta entre un ente de derecho 6 Así se relata a folio 55 de los hechos de la demanda. 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A,

sentencia del 18 de julio de 2012, exp. 76001-23-31-000-1998-05498-01(23928), CP: Mauricio Fajardo Gómez. público y un sujeto de derecho privado (Estado y contratista; Estado y funcionario o exfuncionario público)” Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de esa misma corporación, se advierte que la sola vinculación de entidades públicas como demandadas no activa la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues se requiere que sobre la persona jurídica de derecho público se hagan imputaciones concretas en la demanda por su participación directa en los hechos materia de litigio, esto es, en los que se funda el daño antijurídico demandado, tal como lo ha expresado ese alto Tribunal:8 “El factor de conexión, que es aquél que centra la atención de la Sala en el presente asunto, implica que cuando se demanda a una entidad pública en relación con la cual el competente para conocer de los juicios en los cuales ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el juez de lo Contencioso Administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos (…). de conformidad con el contexto fáctico y jurídico que se planteó a partir de la demanda y, desde luego, con fundamento en el conjunto probatorio que se destacó en precedencia, para la Subsección no existe el menor asomo de duda que el ejercicio de la acción de

reparación directa en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura resultó claramente procedente, en virtud de la aludida 8 Ibídem. figura del fuero de atracción, habida cuenta de que la parte actora efectuó en contra de dicha compañía unas imputaciones concretas, derivadas de la conducta y participación de aquella en los hechos materia de proceso, todo ello corroborado por el acervo probatorio, el cual, incluso –como se verá a continuación– le permitió a la Sala determinar que a la referida Sociedad Portuaria sí le asiste responsabilidad patrimonial por el daño causado a los demandantes como consecuencia de su actividad y, por esa razón, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le asiste competencia para conocer y dirimir el presente litigio”. En la demanda se observa, que las imputaciones se hacen directamente a la IPS SISANAR, la FUNDACION ESENSA, la NUEVA EPS y RECUPERAR S.A., entidades privadas que al parecer tenían a cargo la prestación del servicio médico a favor de la víctima, las cuales habrían incurrido en consistentes demoras y faltas de autorizaciones de servicios que derivaron en irregularidades y deficiencias para la atención oportuna del paciente, quien sufrió deterioro en su salud y posteriormente murió. De esta manera, no se advierte factor de conexión con las entidades públicas, de quienes no se establece su participación en los hechos por presunta acción u omisión como lo establece el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, lo que descarta la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia, opera la cláusula general o residual de competencia

contenida en el artículo 15 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 20 numeral 1 del mismo Estatuto: “ARTÍCULO 15. CLÁUSULA GENERAL O RESIDUAL DE COMPETENCIA. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria”. “ARTÍCULO 20. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES DEL CIRCUITO EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. (…) También conocerán de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa”. Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por la señora Diana Barona Salazar y otros contra la NACION-MINISTERIO DE PROTECCIÓN

SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO

DEL VALLE DEL CAUCA-SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, NUEVA EPS, IPS SISANAR, FUNDACION ESENSA CALI e IPS RECUPERAR S.A., es la ordinaria civil representada por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la demanda de reparación directa instaurada por la señora Diana Barona Salazar y otros contra la NACIONMINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCASECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, NUEVA EPS, IPS SISANAR, FUNDACION ESENSA CALI e IPS RECUPERAR S.A, a la jurisdicción ordinaria civil, en cabeza del Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali al que se remitirá de forma inmediata el expediente.

SEGUNDO: Remítase copia de esta providencia al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial