CSDJ - F11001010200020150266600ADJUNTA20150924103155-2015

CON DETENIDO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., septiembre nueve de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2015 02666 00 Aprobado según Acta Nº 76 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el señor JULIO CESAR MUÑOZ ROSERO y el soldado JUAN CARLOS CODINA–detenidos-, por el delito de concusión. HECHOS El día miércoles 4 de febrero de 2015, el joven LUIS CARLOS MOLINA YAMA, se comunicó con su padre, el señor JOSÉ VICENTE MOLINA PALMA, para informarle que en el sector del Pedregal de la vía Ipiales-Pasto, en un retén del Ejército Nacional, le exigieron la libreta militar, el citado exhibió el carné de estudiante del Instituto Técnico Sur Colombiano donde cursa estudios técnicolaborales, sin embargo le contestaron que eso no le servía para nada, procediendo a conducirlo hasta el Distrito Militar Nro. 21 de Ipiales. El mismo día, la señora NIDIA YAMA, tía del joven, acudió a dicha unidad militar, acreditando el recibo de pago de los estudios, no obstante le dijeron que eso no servía. El 5 de febrero de 2015, el señor JOSÉ VICENTE MOLINA PALMA, acudió al

lugar donde se encontraba su hijo, exhibiendo una certificación actualizada de estudios y de bachiller, siendo atendido por el soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ, quien le exigió la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000,oo) para devolverle a su hijo y retirarlo del servicio militar obligatorio, dándole tan sólo dos días para recoger el dinero. Al no poder recaudar el dinero, decidió acudir al Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI de la Fiscalía General de la Nación; le pusieron una cita al uniformado en una cafetería, hasta allí llegó el señor JULIO CESAR MUÑOZ ROSERO, quien dijo lo enviaba el soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ, siendo capturado en el momento de la entrega del dinero. El 8 de febrero de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Contadero, Nariño, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento; igual diligencia se realizó en el caso del soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ el 11 del mismo mes y año. El 10 de abril de 2015, el doctor GERMÁN TREJO NARVÁEZ, Fiscal 23 Seccional de Ipiales, Nariño, presentó escrito de acusación en contra del señor JULIO CESAR MUÑOZ ROSERO y el soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ, el primero en calidad de interviniente y el segundo de coautor del delito de concusión, establecido en el artículo 404 del Código Penal. Por acta individual de reparto del 13 de abril de 2015, le correspondió el

conocimiento del asunto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, despacho que mediante auto del 1 de julio siguiente, señaló el 19 de agosto como data para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación. El 19 de agosto de 2015, en el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, el defensor del soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ impugnó la competencia, al indicar que su defendido es un soldado activo del Ejército Nacional y los hechos sucedieron en desarrollo de sus actuaciones militares, por ende debe ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar. Mediante auto de la misma fecha, el doctor GERMÁN EDUARDO ORDÓÑEZ OSEJO, Juez Primero Penal del Circuito de Ipiales, negó el envío del expediente a la Justicia Penal Militar y ordenó la remisión del proceso a esta Superioridad a efectos de que dirimiera la impugnación de la competencia, sustentando tal decisión en la ley 906 de 2004, donde claramente se establece que una vez impugnada la competencia el Juez debe enviar el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las

cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015,

concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes

funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del

2000. abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7.

El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales

Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas

situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del

marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ, es miembro activo del Ejército Nacional. Así, para determinar la competencia, debe la Sala analizar si los hechos investigados se relacionan con el servicio. En este punto se debe precisar que el Acto Legislativo 1 de 2015, claramente reafirmó los requisitos de la Jurisdicción Penal Militar, estableciendo, un elemento subjetivo al lado del aspecto objetivo o relación con el servicio: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,

conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. El día miércoles 4 de febrero de 2015, el joven LUIS CARLOS MOLINA YAMA, se comunicó con su padre, el señor JOSÉ VICENTE MOLINA PALMA, para informarle que en el sector del Pedregal de la vía Ipiales-Pasto, en un retén del Ejército Nacional, le exigieron la libreta militar, el citado exhibió el carné de estudiante del Instituto Técnico Sur Colombiano donde cursa estudios técnicolaborales, sin embargo le contestaron que eso no le servía para nada, procediendo a conducirlo hasta el Distrito Militar Nro. 21 de Ipiales. El mismo día, la señora NIDIA YAMA, tía del joven, acudió a dicha unidad militar, acreditando el recibo de pago de los estudios, no obstante le dijeron que eso no servía. El 5 de febrero de 2015, el señor JOSÉ VICENTE MOLINA PALMA, acudió al lugar donde se encontraba su hijo, exhibiendo una certificación actualizada de estudios y de bachiller, siendo atendido por el soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ, quien le exigió la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000,oo) para devolverle a su hijo y retirarlo del servicio militar obligatorio, dándole tan sólo dos días para recoger el dinero. Al no poder recaudar el dinero, decidió acudir al Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI de la Fiscalía General de la Nación; le pusieron una cita al uniformado en una

cafetería, hasta allí llegó el señor JULIO CESAR MUÑOZ ROSERO, quien dijo lo enviaba el soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ, siendo capturado en el momento de la entrega del dinero. El 8 de febrero de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Contadero, Nariño, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento; igual diligencia se realizó en el caso del soldado JUAN CARLOS CODINA NÚÑEZ el 11 del mismo mes y año. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”10. Esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos

propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido el uniformado en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Fuerza Pública, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni el Ejército Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hizo, es decir, exigir dinero al padre de un joven para que no prestara el servicio militar; luego los hechos desbordan abiertamente la relación con el ejercicio de su cargo. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de 10 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias11. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de

intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar, situación que no se cumple en el caso bajo examen. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el señor JULIO CESAR MUÑOZ ROSERO y el soldado JUAN 11 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. CARLOS CODINA–detenidos-, por el delito de concusión, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, para que proceda de conformidad a lo indicado en esta providencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial