CSDJ - F11001010200020150267600ADJUNTA20151015151203-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 084 de la misma fecha. Proyecto Registrado el seis (6) de octubre de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201502676 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Primero Administrativo Oral de Sincelejo y el Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad, por razón del conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento, promovido a través de apoderado por la señora FABIOLA DEL SOCORRO YEMAIL TOUS, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora YEMAIL TOUS, como se dijo, promovió el 12 de marzo de 2014, el medio de control denominado “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Oficio S.E. OPSM 2137 del 23 de agosto de 2013, expedido por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por mora o sanción moratoria en relación con el

pago extemporáneo de las cesantías reconocidas mediante Resolución 0455 del 23 de julio de 2010, proferida por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, las cuales fueron canceladas hasta el 28 de febrero de 2011. Consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria conforme a las normas legales que regulan la materia. Correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo, (fl. 34) el cual mediante auto del 7 de mayo de 2015, admitió a trámite la demanda ordenando realizar la notificaciones de rigor. A través de proveído del 30 de enero de 2015 (fl. 82), el titular del despacho judicial señaló fecha para la celebración de la audiencia inicial, la cual se desarrolló el 5 de marzo de 2015. (fl. 117). Posición de los Despachos judiciales colisionados. Posteriormente, en la audiencia de pruebas adelantada el 27 de abril de 2015, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo, (fl. 135), declaró la nulidad de lo actuado y ordenó el envío del asunto a los juzgados laborales del circuito, en virtud de la falta de jurisdicción de esa entidad. Al respecto, luego de exponer alguna jurisprudencia de esta Colegiatura, sostuvo: “por lo anterior, se concluye que este Juzgado Administrativo no es competente para conocer del presente medio de control, por lo que de conformidad con el artículo 132 del C.G.P. al cual se acude por remisión de los artículos 208 y 306 del CPACA, declarará de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso desde el auto

admisorio de la demanda, inclusive, estimando competente a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, por lo cual se ordenará remitir a la misma para lo de su competencia”. A su turno el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, en providencia del 10 de agosto de 2015 (fl. 156), también se declaró falto de competencia para decidir el litigio, y planteó el conflicto negativo de competencias, argumentando: “En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo (…) Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acta atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Primero Administrativo Oral de Sincelejo y el Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de

julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Asunto preliminar. Se acota que la Sala venía adscribiendo la competencia conforme al nombre de la acción señalado en el líbelo introductorio de la demanda, para indicar que cuando se acude al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ello demarca la competencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativa2, contrario sensu, cuando se demanda vía ejecutiva el pago de los intereses moratorios se decía que el asunto corresponde al resorte de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, es decir, la asignación de competencia al decidir conflictos como éstos los venía definiendo el actor al identificar la demanda. Ahora la Sala retomó la posición primaria para estar en consonancia con la Jurisdicción Contenciosa misma, que pese a no ser obligatorio acoger esas posiciones de las jurisdicciones enfrentadas, pueden servir de apoyo en un momento dado como criterio auxiliar, en aras de complementar y nutrirse el juez del conflicto de elementos y argumentos legales que redunden en beneficio de la seguridad jurídica. 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 A manera de ejemplos, entre muchos otros casos, se tienen decisiones en los radicados 110010102000201400686 – 00 del 23 de julio de 2014, 110010102000201401443-00 del 30 de julio de 2014, 110010102000201303056 – 00 del 5 de marzo de 2014, 1100101020002014016664 – 00 del 3 de septiembre de 2014, 110010102000201401744 – 00 del 3 de septiembre de 2014, 110010102000201401750– 00 del 17 de

septiembre de 201, 110010102000201401939 – 00 del 10 de septiembre de 2014 Es decir, ya no es defendible la posición esbozada en el sentido que por no tener un reconocimiento expreso, la sanción moratoria por parte de la administración, no puede pregonarse la existencia de título ejecutivo, cuando la complejidad del mismo deviene de la presencia de elementos básicos e ineludibles, como la existencia del reconocimiento de la cesantía (no se discute la misma), su pago tardío o no pago y la ley misma (Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006) como fuente de obligación que es, ante esas realidades no hay forma de sustraerse al reconocimiento de título ejecutivo, que por serlo, es exigible ante la jurisdicción que competa, solo que ante los supuestos dados en el artículo 1045 de la Ley 1437 de 2011, casos como el presente no son de los enlistados allí por el legislador, por lo tanto, el juez natural sigue siendo el Ordinario Laboral. Así las cosas, se precisó de un cambio de posición de la Sala para decidir conflictos como el de autos, a fin de dejar sentado que es la Ley y, en caso de duda, el Juez del conflicto quien decide la jurisdicción competente teniendo en cuenta no solo la pretensión invocada sino el fondo del asunto expuesto. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento del medio de control denominado “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional, Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Oficio S.E. OPSM 2137 del 23 de agosto de 2013, expedido por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por mora o sanción moratoria en relación con el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas mediante Resolución 0455 del 23 de julio de 2010, proferida por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, las cuales fueron canceladas hasta el 28 de febrero de 2011. Consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria conforme a las normas que regulan el caso, citadas por el demandante. Lo anterior teniendo en cuenta que tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización legal por mora, en el pago de las cesantías a razón de un día de salario por cada día de mora. Decisión del caso. El artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, establece: "será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme", y el numeral 5° del canon 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral, dispone que la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de "la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra

autoridad". Y, para el asunto sub exámine, el demandante aportó la Resolución 0455 del 23 de julio de 2010, mediante la cual se le reconocieron cesantías bajo el concepto de cesantías parciales, lo cual significa que a través de ese acto administrativo se consignó una obligación clara, expresa y exigible por la vía ejecutiva. Y, a decir del folio 22 del legajo obra consignación por tal monto realizada el 28 de febrero de 2011. Así las cosas, la acreencia laboral cuyo pago reclama el demandante, fue reconocida por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, con la orden expresa de cancelar a través de la Fiduciaria según acuerdo suscrito entre la Nación y esa entidad a favor de la demandante, por ende, teniendo en cuenta que no se está discutiendo la legalidad de ese acto administrativo que reconoció la cesantía sino el cumplimiento del mismo en los términos de ley, que ante su requerimiento para el reconocimiento de la mora en el pago con la sanción de Ley, demanda el acto que niega tal petición. Resulta entonces que la competencia para conocer el asunto recae en la Jurisdicción Ordinaria. Debe acotarse sobre el hecho que, como lo pretendido es el pago de una obligación legal, como es la mora en la cancelación de la cesantía reconocida, sanción que estando prevista y debidamente reglada en su cuantía según los días de mora, se torna indiscutible que el monto es fácilmente determinable, para que en concordancia con el art. 488 del C.P.C. pueda hablarse de estar en presencia de un título ejecutivo, de donde es

viable su ejecución por parte del beneficiario a través de acción ejecutiva. No en vano la Ley 244 de 1995, adicionada en ese aspecto por el artículo 5 de la Ley 1071 de 20063, estimó el pago de un día de salario por cada día de mora hasta el pago de las cesantías reconocidas por acto administrativo en firme, lo cual hace perfectamente determinable la cuantía por la cual se reclama en ejecución. 3 MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en .firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Diferente fuera que se estuviera discutiendo el reconocimiento de las cesantías como litigio a resolver por alguna de las jurisdicciones enfrentadas, pero una vez declarado y reconocido el derecho de las primeras, la ley, como se dijo, estipula la cuantía como castigo que se debe pagar por no cancelar dentro del período de gracia para ello concebido, consagración ésta que

refuerza el argumento de estar frente a cuantías determinadas y ejecutables, no por otra vía distinta a la laboral. Teoría que no es novedosa, menos en esta Colegiatura, que desde mucho antes concibió esta misma posición cuando se ventilan casos como el de autos, pese a que se invocaban pretensiones de nulidad y restablecimiento de derecho, determinado siempre como de la Jurisdicción Ordinaria4 por constituir título ejecutivo complejo una vez reconocida la cesantía. De igual forma, el mismo Consejo de Estado sentó el criterio al interior de su jurisdicción, desde el 27 de marzo de 2007 en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cuando en el radicado 200002513-01, expuso, luego de algunas variantes, que “en las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardía que en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva”. Posición no discutible cuando se ventilan iguales supuestos de hecho, y como garantía de seguridad jurídica deben resolverse situaciones similares en el mismo sentido. 4 Entre otros, ver radicados Nos. 110010102000200902329-00 del 16 de septiembre de 2009, 110010102000201202113 – 00 del 18 de enero de 2013 Precisa e insiste la Sala que no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción del proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio, en este caso, no otro que lograr el reconocimiento y cancelación de

una sanción que se encuentra debidamente determinada en la Ley, con base en la Resolución que cuantificó la obligación principal y la demostración de la fecha de cancelación de ese reconocimiento que demuestre lo tardío de su pago. Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador. Es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran en las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento del medio de control de "nulidad y restablecimiento del derecho", promovido a través de apoderado por la señora FABIOLA DEL SOCORRO YEMAIL TOUS, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en este caso en cabeza del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Administrativo

Oral de Sincelejo, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial