CSDJ - F11001010200020150268100ADJUNTA20170731165925-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio seis de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201502681 00

Referencia: Funcionario Única Instancia Aprobado según Acta No. 051 de la misma fecha ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior el mérito de la presente indagación preliminar con terminación y archivo en favor del doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira para la época de los hechos.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACION PROCESAL Mediante oficio No. 11275 de agosto 25 de 2015 la Procuraduría Delegada para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá, remitió queja anónima presentada contra el doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por presuntas irregularidades cometidas en la apelación del proceso penal No.2010-02166-01, al fallar en junio 25 de 2015 a favor del Procurador Judicial EDILBERTO VANEGAS HOLGUIN, aparentemente por la íntima amistad que los dos funcionarios sostienen. Comenzó por relatar el desconocido quejoso que en el referido proceso penal, la defensa interpuso recurso de apelación contra providencia fechada

junio 24 de 2015 proferida por el Juez Tercero Penal del Circuito de Pereira, argumentando que el agente del Ministerio público Procurador EDILBERTO VANEGAS HOLGUIN, había desbordado su función al intervenir de manera “burda y grosera” en los interrogatorios efectuados al interior de ese proceso penal. Así las cosas, de ese recurso de alzada correspondió conocer al Magistrado encartado doctor YARZAGARAY BANDERA, quien presuntamente según se afirmó en la queja, gracias a la amistad que sostiene con el procurador mencionado “se hizo el de la vista gorda ante su exagerada actuación (…) y puso al mismo VANEGAS a que le pasara un proyecto para colocarlo en la sentencia y así no darle la razón a la defensa”. Con fundamento en el escrito anterior se dispuso APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR por parte de esta Superioridad mediante auto de octubre 29 de 2015,1 en los términos previstos por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, contra el doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARAY 1 Se notificó personalmente al Ministerio Publico en noviembre 6 de 2015 (folio 8 del cdno original). BANDERA Magistrado de la Sala de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, (fl 7 del cdno original), y se allegaron las siguientes pruebas: - La Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante oficio No. 4319 de noviembre 17 de 2015, remitió copia de la sentencia proferida en segunda instancia por esa corporación, en el proceso penal No. 2010-02166-01 seguido contra

Carlos Alberto Valencia Correa y otros, y del cual el Magistrado MANUEL ANTONIO YARZAGARAY BANDERA fue ponente.2 - La Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Risaralda, en noviembre 30 de 2015 allegó oficio No. S219-7773 con el cumplimiento del despacho comisorio SJ JJJ 61221.3

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia.

La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura del país, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: 2 Folios 12 a 59 del Cdno Original. 3 Folios 60 A 65 del Cdno Original. “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales”.

Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido

acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Marco Normativo.

Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más en los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto.

La etapa procesal de la indagación preliminar4, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: - Verificar la ocurrencia de la conducta, - Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, 4 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. - O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. La Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, preceptúa que se puede finalizar sumaria y definitivamente conforme lo autoriza el canon 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación

no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Del caso concreto. De la lectura del escrito anónimo de queja de agosto 7 de 2015, se extrae que se denuncia al doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARAY BANDERA Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, porque presuntamente favoreció al Procurador Judicial EDILBERTO VANEGAS HOLGUIN en el recurso de apelación del proceso penal No. 2010-02166-01, desconociendo la grave denuncia efectuada por la defensa referente a la intervención irregular de ese funcionario en el trámite de interrogatorios de la primera instancia. En efecto, la inconformidad que se infiere del escrito radica en que existe una supuesta relación de amistad entre ambos funcionarios que conllevó a una sentencia a favor del Procurador Judicial, a pesar del presunto comportamiento desbordado como agente del Ministerio Publico en el referido proceso. Al respecto se trae a colación de su denuncia lo siguiente: “De donde la amistad entre el Magistrado y el Procurador? (…) Uña y mugre y no es con el fin de que se modifique esa sentencia, sino que se escuche la actuación de VANEGAS” Una vez se allegó la respectiva sentencia del recurso de alzada No. 201002166-01, proferida en junio 25 de 2015 por el Magistrado encartado doctor YARZAGARAY BANDERA, se evidenció que efectivamente se propusieron distintas tesis para apelar la sentencia de primera instancia proferida por el

Juez Tercero Penal del Circuito de Pereira, entre ellas la que mencionó el quejoso y que ocupará nuestra atención, referente a que en el devenir del juicio oral de ese proceso penal tuvo ocurrencia un “desbordante y excesivo protagonismo por parte del representante del Ministerio Publico, quien asumió una posición a favor de la fiscalía durante su actuación, siendo determinante para que la balanza se inclinara en contra de los intereses de los procesados, violándose el principio de igualdad de armas al generar un desequilibrio en el proceso”. Ahora bien, para empezar debe resaltarse que uno de los puntos informados por el quejoso indica que esa providencia fue producto de un supuesto escrito anterior que el procurador implicado había entregado al doctor YARZAGARAY BANDERA, con el cual presuntamente se desestimaba de plano lo alegado por la defensa y se dirigía la sentencia a su favor; ante esto, debe esta Sala advertir que hace parte del proceso penal la posibilidad de que los involucrados puedan presentar réplicas respecto de las afirmaciones que se hagan en su contra, y en efecto, se tiene que a folio 19 de esa providencia se observa como bajo un acápite titulado “LAS REPLICAS”, se encuentra la que allegó el Representante del Ministerio Publico denunciado, sin significar que hace parte de las consideraciones que efectuó el Magistrado Ponente, pero que seguramente se analizó con los demás medios de prueba para poder llegar a una decisión suficientemente informada y argumentada. Así las cosas, el supuesto actuar indebido del mencionado procurador presuntamente evaluado de manera irregular por parte del Magistrado encartado, consistió en que coadyuvó a la fiscalía durante ese proceso penal

al intervenir como Agente del Ministerio Publico durante la diligencia de interrogatorio, formulando preguntas a quienes rendían testimonio en su momento; para lo cual, debe esta Colegiatura recordar que a la luz del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, el Agente del Ministerio Publico tiene esa facultad de intervenir con preguntas complementarias dirigidas a lograr un cabal entendimiento del caso, es decir, solo con la finalidad de ofrecer una mayor precisión, ilustración, y claridad respecto de las posibles respuestas absueltas que pudieron contestar los testigos. Además, se permite su intervención a pesar de no detentar la calidad de parte o rival, en defensa de un fin legitimo constitucional como es el orden jurídico o el patrimonio público; anotando el Magistrado encartado en la providencia referenciada, que una vez analizó la actuación del funcionario a lo largo del proceso, encontró que en ocasiones propendió por la defensa y en otras por la fiscalía, indicándose así su imparcialidad en cuanto a sus intervenciones pues no generaron desbalance o desequilibrio favorecedor a alguna de las partes en disputa. Finalmente, se advierte que el Magistrado encartado se encargó de explicar en el proveído cuestionado, el porqué encontró ajustada la actuación desempeñada por ese funcionario en la instancia de ese proceso penal, y además aportó un cuadro comparativo de todos los testigos que fueron interrogados, distinguiendo entre los temas objeto de interrogatorio directo y redirecto, además del complementario, es decir, el que se allego gracias al Agente del Ministerio público, conllevando a afirmar que la diligencia se

circunscribió a los temas y bases fácticas sentadas por las partes, en tanto no se postuló ninguna teoría propia; desestimándose por consecuencia los reproches formulados por los recurrentes en la alzada. De lo anterior se colige, que la providencia objeto de estudio fue producto de un raciocinio conforme a derecho y a las reglas de la sana critica, en tanto guardó coherencia con la situación y las normas jurídicas aplicables, no evidenciándose entonces el uso de causales externas o subjetivas en su decisión, tal y como la supuesta relación de amistad entre los dos funcionarios que no logro probarse por ningún medio. De igual forma, la jurisdicción disciplinaria no puede desconocer la autonomía e independencia funcional que otorga la Carta Política a los funcionarios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, cuando expresa: ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Al respecto esta Colegiatura ha dicho: “…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria,

supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria.”.(Rad.20010364A aprobado en Sala No.71 del 2 de agosto del 2001) De conformidad con los argumentos impartidos por la Sala Especializada objeto de denuncia, se concluye que no puede orientarse la acción disciplinaria por un eventual desacuerdo con las decisiones judiciales, pues se reitera, ello no conlleva indefectiblemente a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado. En este orden de ideas, sin mayor esfuerzo se colige que no existe irregularidad alguna ni prueba que permita vislumbrar un comportamiento vulnerador del deber funcional, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades, ni ningún otro aspecto que conlleve a la materialización de la potestad sancionatoria del Estado en contra del funcionario anteriormente mencionado, contrario sensu es palmaria la ausencia de fundamentos de convicción para continuar con la presente actuación disciplinaria, y por lo tanto esta Superioridad, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 del 2002, dispone la terminación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la TERMINACION de la presente actuación en favor del

doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA, en calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, disponiendo su archivo conforme con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con los argumentos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE en los términos de ley.

TERCERO: ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial