CSDJ - F11001010200020150271200ADJUNTA20150924130540-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 077

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110010102000201502712 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía 01 Local SAU de Ocaña y el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar de la misma población, con ocasión del proceso penal seguido En averiguación por la sustracción de unos elementos personales del señor WILMER ALEXANDER ESPEJO REY. HECHOS Fueron reseñados por el representante de la Justicia Penal Militar, en los siguientes términos: “…Se remite la carpeta contentiva del proceso radicado con SPOA No. 549860011322201500036, adelantada por el delito de HURTO AGRAVADO, en averiguación de responsables, en atención a la denuncia presentada por el señor Cabo Primero WILMAR (sic) ALEXANDER ESPEJO REY, por el hurto de un computador marca APPLE, MODELO MACBOOK PRO, SERIAL 60-C5-47-8D-B6FE, con estuve y cargador, una calculadora tipo científica marca CASSIO, argolla de matrimonio grabada con la fecha de

noviembre 14 de 2009, de oro de 18 quilates, con un peso aproximado de 7 gramos, 5 memorias USB, cables y accesorios del computador con 2 CD, para el día 29 de diciembre de 2014…”. POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS La Fiscalía 01 Local SAU de Ocaña, en decisión del 31 de julio de 2015, consideró que no es competente para conocer el asunto, toda vez que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el Batallón Santander, donde se encuentra detenido el denunciante, razón por la cual, el competente es el Juez Penal Militar. Por su parte, el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar de Ocaña, en auto del 27 de agosto de 2015, consideró que tampoco era competente para seguir conociendo las presentes diligencias, por cuanto “las pruebas arrimadas al expediente contentivo de la carpeta radicada con el SPOA NO. 549860011322201500036, no permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce el hurto de unos elementos al CP. WILMER ALEXANDER ESPEJO REY, en la celda No. 2 del centro de reclusión militar del Batallón de Infantería No. 15 Gr. Francisco de Paula Santander y por el contrario solo existe duda frente al posible o posibles autores del hecho y contrario a lo señalado por el señor Fiscal Tercero Seccional no se encuentra demostrado que dicho evento en el cual se produce el hurto de elementos para el día 29 de noviembre de 2014, hubiese surgido de las actividades propias de miembros del Ejército y en razón de

ellas”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre

dos Salas de un mismo Consejo Seccional “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no

3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se

encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas

que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Descendiendo al asunto sub examine, se tiene que no se cuenta con muchos elementos de juicio determinantes para establecer ni siquiera el aspecto subjetivo de la conducta. Lo anterior en consideración a que no ha sido posible identificar al presunto responsable de los hechos denunciados, contando solamente con lo expuesto en la querella presentada por el señor Wilmer Alexander Espejo Rey, quien refirió que el día 29 de diciembre de 2014 le fueron sustraídos varios elementos de su propiedad, de la celda 02 del Bloque de Suboficiales del Batallón Santander No. 15, donde se encuentra recluido y mientras salía a una cita médica. Y si bien, en ampliación, el denunciante señaló al Soldado Profesional Leonardo Bermúdez Jiménez custodio del piso, como presunto responsable, no obra prueba alguna de su participación en los hechos. Así las cosas, y con el escaso acervo probatorio recaudado se advierte que al parecer, un miembro del Ejército Nacional, se apropió de un computador con estuche y cargador, una calculadora, una argolla de matrimonio y 5 memorias USB y 2 CD, de propiedad del denunciante, mientras éste salió de su lugar de reclusión a una cita médica. Comportamiento que como se dijo, no se tiene certeza si fue desplegado por un agente de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones de vigilancia o custodia y sin que sea suficiente para predicar el conocimiento a la Jurisdicción

Penal Militar, el que los hechos hubiesen tenido ocurrencia dentro de un Batallón. No obstante lo anterior, debe traerse a colación que la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, por lo tanto, es claro para la Colegiatura Superior que el sustraer bienes ajenos, no puede considerarse un actuar razonable. En este orden de ideas, se tiene que el comportamiento del militar lo desplegó al parecer, como miembro activo del Ejército Nacional, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la institución a la que pertenecen, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que hizo, es decir, apropiarse de cosas muebles ajenas, razón por la cual ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Tal como están planteadas las cosas fáctica, probatoria y procedimentalmente, base suficiente, por su solidez, no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque el hecho de ostentar la calidad de autoridad, no implica per se que está habilitado, facultado o autorizado por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. En estas condiciones, pues, lo procedente es acudir a la regla general de

competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del policía acá involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- RESOLVER el conflicto negativo de jurisdicciones propuesto, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido En averiguación por los hechos, donde fueron hurtados unos elementos personales del señor WILMER ALEXANDER ESPEJO REY, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 01 Local SAU de Ocaña. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar de Ocaña, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial