CSDJ - F11001010200020150277600ADJUNTA20151015195121-2015

DEFINICIÓN DE COMPETENCIA/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201502776-00 (11345-27) Aprobado según Acta de Sala No. 86 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones planteado por el defensor del sindicado, suscitado entre el FISCALÍA

NOVENTA Y DOS ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA DIRECCIÓN

NACIONAL DE FISCALIA ESPECIALIZADA DE DERECHOS

HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE

POPAYÁN, y la FISCALÍA OCTAVA DELEGADA ANTE JUZGADO DE INSPECCIÓN DEL EJÉRCITO DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ, por el conocimiento de la investigación penal seguida en contra de miembros del Grupo Gaula del Ejército Nacional de la Brigada Veintinueve de Popayán, por el presunto delito de homicidio en

persona protegida, en hechos ocurridos el 8 de febrero de 2007 donde resultaron muertas seis personas, entre ella un menor de edad. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El 30 de julio de 2015 el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS de la ciudad de Popayán, instaló la Audiencia de Formulación de Conflicto Positivo de Competencia dentro del sumario penal No. 19001600602200780039 NI: 18448 adelantado por el delito de homicidio en persona protegida en concurso con falsedad ideológica en documento público, y una vez verificada la asistencia de las partes, concedió el uso de la palabra a la representante de la Jurisdicción

Ordinaria: - La representante de la FISCALÍA NOVENTA Y DOS

ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA DIRECCION NACIONAL DE

FISCALIA ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE POPAYÁN, indicó en relación con los hechos investigados que luego de una inspección judicial realizada al proceso adelantado por el Juzgado Doce de Instrucción Penal Militar de Popayán dentro del radicado No. 233 seguida contra los uniformados: Capitán JAIRO HERNÁN BARRETO GONZÁLEZ, teniente JHON CARVAJAL SEPÚLVEDA, sargento segundo JIMMY ZULUAGA OSORIO, cabo segundo MAURICIO LOAIZA BLANDÓN y los soldados profesionales JOSÉ JULIÁN LÓPEZ

MARTÍNEZ, CARLOS GARCÉS DAZA, WALTER VÁSQUEZ GÓMEZ,

EIMER CICEDO CAICEDO, JORGE ENRIQUE VAC TORRES,

HUBER ARLEY PATIÑO, DIEGO VERGARA HERRERA, CARLOS

ALFREDO ARMEUR DAZA, EDUAR HERNÁNDEZ NOGUERA y JOSÉ MANUEL VENTURA RIOS, miembros del Grupo Gaula del Ejército Nacional de la Brigada Veintinueve (29) de Popayán, por hechos ocurridos el 8 de febrero de 2007, quienes al momento de ejecutar un operativo organizado en la zona produjeron la muerte de seis sujetos, uno de ellos menor de edad. Narró además la delegada de la Jurisdicción Ordinaria, que dentro de los hechos expuestos en la referida investigación, evidenció que los occisos se encontraban presuntamente recibiendo la entrega de $12.000.000 por parte de un propietario de varios buses de la empresa SOTRACAUCA, a quien en días anteriores le había sido hurtado un automotor del servicio público, y mediante la modalidad de extorción, fue citado por un sujeto de la banda denominada los “RASTROJOS” a la vereda Antomoreno para el pago del rescate de su vehículo. Indicó la señora Fiscal, que ese operativo fue dispuesto en razón a la “ORDEN DE OPERACIONES 10 FELINO” por parte del señor “comandante de la avanza Gaula Valle Popayán” (Sic), Capitán Jairo Barreto González y cumplido por el Teniente Jhon Henry Carvajal, apareciendo como sujeto presencial de esos hechos, la propia víctima de la extorsión, es decir el señor Giraldo Duque, quien hizo entrega del

dinero a los delincuentes, además de haber escuchado la proclama de los militares que apareciendo en la escena de los hechos para protegerlo. En cuanto al lugar de los hechos, evidenció la representante de la Fiscalía General de la Nación que en el lugar donde fueron encontrados los occisos se hallaron varias armas y municiones de estas, también de los protocolos de necropsia se detectaron heridas de disparos en un cadáver en sus piernas, advirtiéndose en el mismo, trayectorias diferentes con presencia de tatuaje o ahumamiento. De otra parte, advirtió la señora fiscal que el señor ALBERTO BURBANO CEBALLOS, testigo en el sumario castrense, expuso inicialmente una versión la cual fue variada posteriormente, indicando que los uniformados había asesinado a los 6 hombres dados de baja, luego de torturarlos el 8 de febrero de 2007, y que sus declaraciones incriminatorias contra éstos lo habían obligado a instaurar una denuncia penal por el delito de amenazas contra testigo bajo el radicado No. 190016000703201200769. Señaló además la fiscal que de las muestras de residuos de disparo en manos de los occisos halladas por los investigadores, arrojaron resultados incompatibles, siendo tomadas las mismas después de seis horas de los hechos. A su vez, informó la funcionaria de la jurisdicción ordinaria que la situación jurídica de los miembros del Gaula del Ejército Nacional procesados en ese asunto, fue resuelta con “abstención de medida de aseguramiento” con autos del 9 de agosto y 5 de noviembre de 2013,

con lo cual encontró que el punto álgido para proponer la presente colisión radicó en la denuncia presentada por el señor Alberto Burbano Ceballos quien actúa como testigo de excepción en el proceso castrense, contando con lujo de detalles lo sucedido como los lugares a los que fueron llevados y torturados los occisos, de cómo recuperaron una buseta hurtada, circunstancia que haría suponer a la fiscalía el conocimiento del proceso penal de autos. En suma, evidenció la representante de la Jurisdicción Ordinaria la existencia de dudas en relación con los actos propios del servicio que motivaron a los miembros de Gaula a dar muerte a esas 6 personas, por su propia mano, torturándolos y masacrándolos para ubicar el automotor hurtado del ofendido Carlos Giraldo, y a las voces de lo declarado por el testigo Burbano son razones suficientes para deprecar que los uniformados investigados no sean protegidos por el fuero militar al no encontrarse configurados los elementos subjetivo y funcional, resaltando que si el funcionario utiliza su investidura para realizar el hecho punible su conducta correspondería a la justicia ordinaria (Record 05:00 al 25:00 fl. 76 A). - El representante de la FISCALIA OCTAVA DELEGADA ANTE JUZGADOS DE INSPECCIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL DE BOGOTÁ, indicó sobre los hechos ocurridos el 8 de febrero de 2007 que el Juzgado Doce Penal Militar de Popayán inició la investigación correspondiente, remitiendo las diligencias a la Fiscalía Dieciséis Penal Militar de Cali, y de forma posterior por factor funcional al Juzgado de

Inspección del Ejército por tratarse de un sumario seguido contra miembros grupo de acción unificada – GAULA-, estando las diligencias en ese momento en su despacho para estudio. Como fundamento de su intervención aseguró el representante de la jurisdicción castrense que la Constitución Política estableció la definición de fuero penal, entendiendo que al desplegarse una conducta punible por los uniformados debe advertirse que sea cometida por personal del ejército, en servicio activo y en relación directa con el servicio prestado, partiendo con una orden de operaciones delegada en una misión táctica, las cuales son otorgadas por los comandos del ejército, divisiones o de brigada, y en el este caso los gaulas. En relación con los hechos investigados por la Jurisdicción Castrense, resaltó que el Gaula de esa ciudad inició una operación en el sitio donde presuntamente se reunirían unos presuntos delincuentes, para el cobro de una suma de dinero producto de una extorción y cuando el afectado llegó a la vereda Alto Moreno, Cauca, previamente la tropa ya se había instalado, indicaron los testigos que una vez entregado el paquete a los delincuentes el Ejército Nacional lanzó la proclama siendo recibidos con fuego, como evidenció de las pruebas obrantes en el expediente. De otra parte, en cuanto a la declaración rendida por el señor Burbano, manifestó el señor fiscal que si bien inicialmente el testigo indicó una versión de los hechos y luego se retractó de ello dando otros detalles, tal evento genera efectivamente dudas sobre la forma como ocurrieron los hechos, y sin importar la jurisdicción de conocimiento que asuma el caso, siempre se presentaran esas dudas en la investigación.

Por lo anterior, concluyó el representante del fuero castrense que los elementos objetivo y subjetivos del fuero militar estaban presentes en la investigación de marras, razón por la cual consideró ser el competente para continuar con el conocimiento de la mismas (Record 25:00 al 38:00 fl. 76 A) Concluidas las intervenciones la señora JUEZ TERCERA PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYÁN, resolvió sobre lo planteado por los despachos colisionados la remisión de los expedientes referidos en la audiencia realizada con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, autorizando a los señores fiscales para el envío de sus expedientes a esta Colegiatura (fl. 76 – del c.o.). ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 15 de septiembre de 2015, la Magistrada que funge como ponente, requirió a la Fiscalía Octava Delegada ante los Juzgado de Inspección del Ejército Nacional de la ciudad de Bogotá, para que remita las diligencias adelantadas bajo el radicado No. 233 por parte del Juzgado Doce de Instrucción Penal Militar de Popayán y que se encontraban en el despacho del requerido (fl. 4 – 5 del c. segunda instancia). 2.- El señor Fiscal Octavo ante Juzgado de Inspección Ejército mediante oficio MDN-DEJPMDGDJ-F08JIEJC del 16 de septiembre de 2015, informó a esta Colegiatura que las diligencias adelantadas en el radicado No. 588 seguidas contra el señor CT JAIRO HERNÀN

BARRETO GONZÁLEZ y otros, por el delito de homicidio en hechos ocurridos el 8 de febrero de 2007 fueron enviadas al Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Popayán el día 3 de agosto de 2015 (fl. 8 - 14 del c. segunda instancia). 3.- Cumplido el auto de instrucción, una vez fue ubicado el expediente de marras e incorporado a la presente actuación, se remitieron las diligencias al Despacho de la Magistrada Sustanciadora para continuar con su trámite, según constancia secretarial del 18 de septiembre de 2015 (fl. 17 c. segunda instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer la colisión positiva de jurisdicciones, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015,

estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el homicidio de 6 personas en hechos ocurridos el 8 de febrero de 2007, en la Vereda

Alto Moreno, Cauca.

3. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.”

AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Al respecto, observa esta Sala que de las piezas obrantes en el plenario, demuestran la condición de miembros del Ejército Nacional de los

señores CT. BARRRETO GONZÁLEZ JAIRO HERNÁN, T.E.

CARVAJAL SEPÚLVEDA JHON HENRY, S.S. YIMI ZULUAGA

OSORIO, CS, LOAIZA BLANDÓN MAURICIO, y los SLP VACA

TORRES JORGE ENRIQUE, PATIÑO HOOBERT ARLEY, VERGARA

HERRERA DIEGO ALEXANDER, VÁSQUEZ GÓMEZ WALTER, LÓPEZ

MARTÍNEZ JOSÉ JULIAN, GARCÉS DAZA CARLOS ALFREDO, HERNÁNDEZ NOGUERA EDUAR Y VENTURA RÍOS MANUEL orgánicos del Gaula Valle Avanzada de Popayán para la fecha de los hechos ocurridos el 8 de febrero de 2007 en la vereda Alto Moreno de Popayán, según se indicó en el oficio No. 10 DIV3 BR29 J54 COJAVAL – 463 del 10 de febrero de 2009 suscrito por el Comandante Avanzada Gaula Valle Popayán (fl. 415 c.o. No. 3), así como del memorial suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano Gaula Militar Valle No. 0563 MDNCGFM-CE-DIGAU-COGGAVAL-CJM del 5 de septiembre de 2015 (fl. 1231 – 1244 c.o. No. 7), con lo que se evidencia que al interior de la investigación penal seguida contra los uniformados son miembros de la fuerza pública, Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los investigados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éstos y los actos que

guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y

vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente

en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un

elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el

agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el

1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra

obligado. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones neces