CSDJ - F11001010200020150278100ADJUNTA20151022102008-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 21 de octubre de 2015 Aprobado según Acta No. 088 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201502781 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencia.

Colisionados Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Asis : – Putumayocon funciones de Conocimiento y la Jurisdicción Especial Indígena – Resguardo YAIRALSan Marcelino, Etnia Kofan, Inga del Municipio de San MiguelPutumayo.

Tema: Proceso Penal, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, contra Sergio Edilfredo Díaz

Payoguaje.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria Penal.

TEMA A DECIDIR Procede la Sala a definir la asignación de competencia con ocasión de la decisión de enviar a esta Colegiatura para lo pertinente, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Asis - Putumayo, en razón de la solicitud del abogado de confianza del señor SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, quien se encuentra vinculado a investigación penal por presunto tipo penal de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES De acuerdo con el material probatorio allegado a la foliatura, la Fiscalía 50 Seccional del Municipio de la Hormiga Putumayo los resumió de la siguiente manera, según la

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA noticia criminal recibida por denuncia que instaurara la señora BIANEY DÍAZ

MOJOMBOY: “(…) “El día 23 de febrero de 2015….la señora BIANEY DÍAZ MOJOMBOY…… Indico que su hermana, ARGENIS DÍAZ MOJOMBOY, trató de suicidarse mediante la ingesta de un insecticida, por lo cual fue necesario hospitalizarla para someterla al respectivo tratamiento; por esta razón, desde el día 12 de febrero de 2015, en la Hormiga (Putumayo), la denunciante debió hacerse cargo de la hija de su hermana, es decir, su sobrina G.Z.D.M., una pequeña de tan solo siete años de edad, a quien encontró en malas condiciones psicológicas, distraída, sin ganas de hacer nada, preocupada, lo cual la motivo a ir a su escuela en calidad de acudiente para hablar con la profesora y verificar que sucedía con la niña; la docente solo pudo confirmar mal estado emocional de la niña y su bajo rendimiento académico.

Ante esta situación, la denunciante decidió hablar directamente con su pequeña sobrina, y al preguntarle por la causa de su comportamiento, ésta contó que había sido violada por su padrastro Sergio, en una oportunidad en que éste la había sometido a la fuerza y le había quitado toda su ropa para abusar

sexualmente de ella, amenazándola con quitarle la vida si llegase a comentarle a alguien lo sucedido. (…)” La menor fue sometida a examen médico, que dio como resultado, que tiene señales de haber sido accedida carnalmente. Se conoce dentro de las diligencias que su presunto agresor fue el señor SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, compañero sentimental de la madre de la menor, quien fue plenamente identificado e individualizado por la Fiscalía. Se anunció en el escrito de acusación que a la menor víctima, se le entrevistó por parte de la Comisaria de Familia del Valle del Guamuez, en donde se obtuvo información de parte de la víctima, quien indicó que un día no precisado del año 2014, en la finca de los padres del indiciado SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, la menor se quedó sola con éste, momento en que la forzó a quitarse la ropa y la accedió con su pene por la vagina y también por la cola, advirtiéndole que la mataría si le contaba a su madre. La menor hizo caso omiso a estas amenazas, contándole a

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA su progenitora lo sucedido, el mismo día de los hechos, quien se “puso brava”, ambas salieron hacia el rio y decidieron no volver a la casa del agresor, pero posteriormente

su mamá regreso con este. La Fiscalía con fundamento a los Elementos Materiales Probatorios, la evidencia Física y la información legalmente obtenida, solicito orden de captura en contra del presunto agresor SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, la cual se materializó el día 29 de abril de 2015. En la misma fecha anterior se desarrollaron las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, Imputación y solicitud de Medida de Aseguramiento, correspondiendo a la imputación los cargos punibles de Acceso Carnal Abusivo con Menor de catorce años (Art. 208 C.P.) con circunstancias de agravación (Art. 211. Numeral 5°), en su calidad de presunto autor responsable, en donde el imputado no acepto los cargos, siendo aprobadas las solicitudes e imponiéndose medida de aseguramiento en contra del procesado. A folios 1 a 6 c.o., obra escrito de acusación presentado por la Fiscalía 50 Seccional de la Hormiga – Putumayo, con fecha 30 de junio de 2015, por lo que el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito Judicial de Puerto Asis, en auto de fecha 6 de julio de 2015, fijó fecha para audiencia de acusación para el día 17 de julio del mismo año, dentro del código único de investigación número 868656000520201580043 -. Proceso 2015-00297. A folios 9 a 20 c.o., obran copias de las actas de las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y solicitud medida de aseguramiento. A folio 33 a 36 c.o., consta solicitud que hace el Gobernador Indígena Cofán San

Marcelino - Reguardo de Yarinal, JAMES ELOY MENGUA QUINTERO, dirigida al

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Juzgado Segundo Promiscuo de Puerto Asís, pidiendo la entrega del expediente y del implicado señor SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, para la aplicación de la Justicia Propia, de conformidad al art. 7 y 246 de la Constitución Política y de acuerdo a sus usos y costumbres, Jurisdicción Especial Indígena Ley 89 de 1890, informando que SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, identificado con cédula de ciudadanía número 1.122.340.649, es indígena y pertenece a su comunidad y hace parte del censo reconocido por el Ministerio del Interior, Incoder y Dane.

A folios 43 – 49 c.o., consta copia de censo del Resguardo Yarinal, en su folio tercero aparece el señor SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, así mismo en el mismo documento en el último folio consta también censada la menor G.Z.D.M. A folio 50 c.o., consta Acta de Audiencia de Acusación de fecha 14 de agosto de 2015, y en el estadio de la misma audiencias de nulidades, falta de competencia o recusaciones, el defensor del Imputado SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE,

informe que el Gobernador del Resguardo Indígena COFAN YAIRAL, hace la solicitud de cambio de jurisdicción, solicitud que la hace el abogado que acompaña al Gobernador en cita, suspendiéndose la diligencias por la carga del Juzgado. A folios 51 – 53 c.o., obra oficio radicado con fecha 18 de agosto de 2015 ante el Juzgado Segundo del Circuito de Puerto Asìs, signado por el Gobernador Indígena Cofàn Resguardo Yarinal, en donde indicó: “(…) “Territorialidad, me permito adjuntar el mapa donde se demuestra nuestra reserva y nuestro resguardo y de la misma manera el punto negro indica el sitio donde presuntamente se cometieron los hechos, dentro de nuestro resguardo y dentro de nutra reserva. Constancia del señor alcalde como autoridad administrativa del reconocimiento del resguardo de Yairal y de que el señor SERGIO EDILFREDO PAYOGUAJE DÍAZ, pertenece a esta comunidad indígena. (…)”

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA A folios 76 y vuelto c.o., consta Acta de Audiencia de Acusación del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asìs – Distrito Judicial de Mocoa – Putumayo, en donde no se acepta el pedimento del señor James Mengua –Gobernador del Cabildo

Indígena COFAN del Resguardo YAIRAL San Marcelino del Municipio de San Miguel – Putumayo, respecto a la entrega del expediente y el imputado a la Justicia Especial Indígena, y declarando que el Juzgado es competente para conocer de las diligencias en cuestión, por lo que traba el conflicto de competencias y ordena remitir las diligencias a esta Colegiatura. Cd. de audiencia de acusación de fechas 27 de agosto de 2015, el Gobernador indígena por intermedio del abogado solicita el cambio de competencia de conformidad a los siguientes argumentos, anexan el mapa anunciado en oficio anterior, copia del carnet de la EPS del Imputado, para demostrar su calidad de indígena. El Juzgado hace un recuento de los hechos investigados y las etapas procesales surtidas, Indicó la juez de conocimiento que la Corte Constitucional estableció los criterios reconocidos para dirimir el conflicto, haciendo alusión a los 4 elementos necesarios para el reconocimiento del fuero penal Indígena como son: i) Personal, ii) territorial, iii) institucional, y iv) objetivo. Refiere el Despacho Judicial que los elementos personal y territorial se han demostrado, ya que según el Gobernador Indígena solicitante el señor SERGIO EDILFREDO DÍAZ PAYOGUAJE, se encuentra censado en el resguardo Indígena ya conocido, como la víctima y los hechos tuvieron ocurrencia en el territorio de jurisdicción del mismo resguardo, al elemento Institucional se tiene que no se acreditó un sistema propio, el Elemento objetivo, el delito investigado no sólo le concierne a la

cultura Indígena, sino también a la comunidad mayoritaria, dado que compromete el

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA bien jurídico de la menor edad, fundado en los derechos fundamentales de los niños consagrados en la Carta Política, que consagra: “Art. 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimento y la sanción de los infractores.” Aduce la Juez de Instancia que el representante de la comunidad indígena, no se refirió en nada de los derechos de la víctima y el restablecimiento de los mismos y menos de los daños causados a la menor G.Z.D.M.

Por lo anterior consideró la Juez de conocimiento ser la que debe conocer la presente causa, remitiendo la actuación a esta Colegiatura para que dirima el conflicto de jurisdicciones planteado. ACTUACIÓN DE LA SALA Recibidas las diligencias por reparto el 08 de septiembre de 2015, y en aras de tener mayores elementos de juicio por parte de la Sala, el Magistrado Ponente mediante Autos del 10 y 17 de septiembre de 2015, se decretaron las siguientes pruebas: I.- Oficiar al Ministerio de Justicia y del Derecho Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías para que informe, si en dichas dependencias obra reglamento Interno, y/o

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Ley de Gobierno del Resguardo Indígena de Yairal San Marcelino, Municipio de San

Miguel – Putumayo. II.- Se ordenó Práctica de Inspección Judicial a la carpeta de Investigación que adelanta la Fiscalía 50 Seccional de la Hormiga Putumayo, por los hechos objeto de las presentes diligencias en contra del señor Sergio Edilfredo Díaz Payoguaje, dentro del radicado CUI 868656000520201580043, con el fin de verificar el arraigo del investigado. III.- Se escuchara en declaración al señor James Eloy Mengua, Gobernador Cabildo Indígena de la Comunidad YAIRAL (Resguardo Indígena San Marcelino KofanMunicipio de San MiguelPutumayo), con el fin de que absolviera cuestionario propuesto por este Despacho. Las pruebas II y III, fueron tramitadas por Despacho Comisorio, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Miguel - Putumayo. Obteniendo los siguientes resultados: a folios 22 a 24 c.o. 2ª Instancia, declaración del señor Gobernador quien se refirió al cuestionario planteado de la siguiente forma: “(…) comparece el señor JAMES HELOY MENDUA QUINTERO, identificado con cédula de ciudadanía número 18.182.584 expedida en San Miguel La Dorada Putumayo, Radicado No. 110010102000201502781-00, PREGUNTA: GENERALES DE LEY. CONTESTO.- Mis nombres son como quedaron escritos, me identifico con cédula de ciudadanía número 18.182.584 expedida en San Miguel La Dorada Putumayo, vecino y residente en el Resguardo Yarinal Municipio de San Miguel Putumayo, nací el 05 de agosto de 1984, natural de San Miguel Putumayo, estado civil unión libre, actualmente trabaja como agricultor, tengo estudio primaria, tengo cuatro (04) hijos, vivo con mi esposa y mis cuatro (04) hijos. La señora Jueza ilustra sobre la razón de su citación. PREGUNTA 2: CONTESTO No tengo ninguna relación con él. PREGUNTA 3.

CONTESTO: Soy gobernador del resguardo. PREGUNTA 4: CONTESTO: Si, él se encuentra censado, como grupo familiar desde hace aproximadamente quince (15) años. PREGUNTA 5: CONTESTO: En esta pregunta hay un error

debido a que la señora ARGENIS DÍAZ MOJOMBOY es la madre de la menor

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA GILMA ZULLI DÍAZ MOJOMBOY. Ambas se encuentran censadas como grupo familiar. PREGUNTA 6: CONTESTO: Si, existe de forma escrita (se aporta copia simple en siete (07) folios. PREGUNTA 7. CONTESTO: Si, actualmente vive allí.

PREGUNTA 8: CONTESTO: Las familias que se van a ir por temporadas para otros lugares, dejan un oficio dirigido al Gobernador indicando el tiempo que van a estar por fuera, y si no avisan o se van indefinidamente se sacan del censo, porque el censo se debe actualizar cada año en el mes de enero. PREGUNTA 9: CONTESTO: Dentro de la estructura se encuentra primero las autoridades tradicionales (los taitas) y en segundo grado estoy yo como Gobernador y representante legal del Resguardo. PREGUNTA 10: CONTESTO: El Gobernador, la Directiva del Cabildo (alcalde mayor, alguacil mayor - menor, tesorero y secretario) y las Autoridades tradicionales. Para tomar la determinación se hace la asamblea general. PREGUNTA 11: CONTESTO: Si, existe un reglamento, el cual no puedo aportar en este momento porque es de

acuerdo a los usos y costumbre, mas no escrito. Actualmente estamos elaborando un reglamento interno, pero por su complejidad aun esta en ese proceso de elaboración. PREGUNTA 12. CONTESTO: Primero se hacen unos trabajos para los abuelos y abuelas (siembra de chagras), se limpia los caminos, ceremonias de toma de yagé, prohibición de salir al pueblo, latigazos, se le quitan los beneficios como ayudas humanitarias, económicas y otros que llegan a la comunidad, prohibición absoluta de ingerir licor, expulsión de la comunidad. Cuando están muy alterados se los amarra a un árbol durante el tiempo que lo consideren las autoridades. Una vez cometida la falta, El Gobernador, la Directiva del Cabildo (alcalde mayor, alguacil mayor -menor, tesorero y secretario) y las Autoridades tradicionales se reúnen para tomar yagé y ese día se determina la remediación que se le debe aplicar al comunero. Dependiendo de la falta y cuando se trata de delitos, dependiendo de este, se aplica el remedio e igualmente se entrega a las autoridades ordinarias. PREGUNTA 13: CONTESTO: No se encuentra escrito, se aplica conforme a los usos y costumbres y el procedimiento es el citado anteriormente. PREGUNTA 14: CONTESTO: En la comunidad no se ha visto ningún caso de violación. Considero como Gobernador que ese caso es grave, lo pongo en conocimiento de las Autoridades tradicionales y las Directivas y se determinara en la Asamblea General. PREGUNTA 15: CONTESTO: No, el cabildo no cuenta con

las instalaciones para el cumplimiento de una pena privativa de libertad, pero si se puede entregar a las autoridades ordinarias. PREGUNTA 16: CONTESTO: No tenemos ningún convenio. PREGUNTA 17: CONTESTO: Nos reunimos lo Gobernadores de ambas comunidades y las Directivas para determinar la sanción. PREGUNTA 18: CONTESTO: Si vive dentro del reguardo, se le aplica la legislación indígena como cualquier otro comunero. Si esta por fuera del resguardo o reserva se deja a disposición de la justicia ordinaria. PREGUNTA 19: CONTESTO: Hasta ahora no se ha sancionado ninguna” Respecto a la Inspección Judicial comisionada se dejó constancia por el comisionado, del arraigo que reposa en la carpeta de trabajo de la Fiscalía 50 Seccional de la Hormiga – Putumayo, del cual se sacaron fotocopias y de la noticia Criminal, copias obrantes a folios 32 a 42 c.o 2ª Inst.).

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los

conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre

las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Así las cosas, procede la Sala a definir la asignación de competencia con ocasión de la solicitud formulada por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA Asis – Putumayo, con ocasión del pedido de la Jurisdicción Especial Indígena Resguardo Indígena COFAN San Marcelino – YARINALMunicipio de San MiguelPutumayo, en cabeza del Gobernador Indígena James Heloy Mengua Quintero, quien solicita la competencia para investigar y sancionar al miembro de su comunidad Sergio Edilfredo Díaz Payoguaje, dentro del radicado de la Justicia Ordinaria conocido anteriormente, según escritos presentados.

Fuero indígena, alcance y elementos. Prima facie resulta oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia Constitucional, se incorporó

en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”1 Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito

1 Sentencia No. T-605/92

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”.

Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero, el Alto Tribunal sobre los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “...el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”2. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el tema sometido a estudio, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela

en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. 2 Sentencia T-496 de 1996.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA En el anterior orden de ideas, resulta oportuno acotar que no solo el lugar en donde se

hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad que se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T496 de 1996). También ha sostenido ese Alto Tribunal: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales”3. Y en el mismo sentido: “(...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”4 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “…las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la

comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la 3Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. 4 Corte Constitucional, Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”.

Ahora, recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 T-002 de 2012 y T-196 de 2015, sobre los criterios a tener en

cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes, a los que acude reiteradamente la Sala en la solución de este tipo de conflictos:

1. Elemento personal

2. Elemento territorial

3. Elemento institucional y

4. Elemento objetivo Elemento Personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. Es que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión